关于酒驾入罪争议的法律思考20150412(二)

3、刑法第十三条“但书”条款是否适用 

认可“一律入罪”的学者认为但书条款不适应该罪名，因为该罪名是在刑法体系中的分则进行规定的，而但书条款的内容属于刑法总则，效力的层次和效力范围不同。而在“区分对待”的学者一方，则认为但书条款虽然规定在总则，对于刑法体系中的分则条款仍然具有适应性，同时也符合我国的刑法的歉抑性的特点。这里有必要对但书条款进行介绍。

但书条款的设置的法理背景是刑法体系的建构原理——行为的社会危害性，只有具有一定社会危害性的行为才会受刑法的规制。[2.陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 671 页。]我国的刑法就是围绕社会危害性的程度和性质来设立刑法的总则和分则，但是为了对刑法的势力范围加以限制，以防出现重刑重典的刑法体系，在刑法的入罪功能之外，也同样设立的出罪功能。前者是规定哪些行为应当入罪，后者则是根据情节的严重程度来排除一些违法行为。而具体到我国的刑法体系，就是在刑法总则中的第十三条进行了但书条款的规定，对于情节显著轻微的违法行为不认为是犯罪。[3.储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社 1997 年版，第 268 页。]但书条款的核心在于情节的判定。违法行为的社会危害性、行为本身、犯罪手法、动机等主客观因素的综合就是情节内容。[4.储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第 13 条但书说起》，载《法学研究》2002 年第3 期。]符合刑法规定的犯罪情节的行为，情节的作用不在于定性上，而在于法官审判中作为量刑的考察依据。而对于那些社会危害性较低、同时情节显著轻微的违法行为，不认为是犯罪。[5.同上。]这就是但书条款的主要内容。[6.陈伟，《醉驾:“一律入罪”还是“区别对待”》，法制与社会发展，2012年01期。]

（二）司法实践层面

司法实践层面的争议主要是对刑法规定的适用方面的难题，主要有司法机关在处理醉酒驾驶行为存在刑罚裁量标准不一，适用的刑罚差异很大；醉驾逃逸时，如何在时候认定其酒驾的性质；醉酒的标准的确定；为了收集实时的证据是否可以强制逮捕以及适用条件等。限于本文的篇幅，笔者这里主要探讨取证的时效问题。对于醉驾行为的判定标准，当场的取证材料至关重要，侦查机关所能获取的第一时间的行为人的醉酒状态的数据是法官在进行审判中主要的断案依据。 这些证据包括当时驾驶人的血液酒精鉴定结果；犯罪嫌疑人供述以及案发时的现场录像。因为行为的特殊性，判定行为人是否醉驾，需要当场进行血液检测，而各国对酒驾行为判定的标准虽然不一样，但是所依据的都是血液中酒精浓度的检测结果，而这一检测对实时性有要求，超过一定时间的延误，对检测结果就有明显的干扰，在现实中，犯罪行为人通过阻扰或者逃跑等行为导致公安机关不能取得一时间的检测数据，而过后的检测不能作为合理的证据。如何减少延误，或者在出现延误现象时，如何有效弥补证据的证明力是一大难题。

饮酒行为本身与饮酒人的个人体质有关，并且因为体质的不同而导致血液检查的结果的巨大差异。有的人在短时间内，其血液中的酒精浓度就会急速下降，而有的人在较长时间内，其酒精浓度相对稳定，无明显变化。而这些现象是我们事先无法判断的。可见，危险驾驶罪同其他刑事犯罪的一个显著区别就是，侦查机关的取证行为具有很强的时效性，侦查人员一旦没有能够及时收集到证明其有罪、无罪的证据，则以后将很难甚至无法收集到相关证据。据此，本文认为，侦查机关应当及时、迅速收集证据资料，其中最为重要的就是收集驾驶人血液浓度的证据。目前，侦查机关对驾驶人进行酒精测试的方式主要有呼气酒精测试和血液检验两种方式。对于呼气酒精测试，当场就可以进行，因而能够满足取证时效性的要求；对于血液测试，如果将其带至指定医疗机构或鉴定机构进行测试，可能随着时间的推进其酒精浓度降低，从而逃避刑事处罚。 

五、酒驾入罪的法律思考

（一）法律思考

1、酒驾行为应当入罪

    酒后驾驶行为一直在我国长期存在，但直到第八次刑法修改之前，酒后驾驶行为造成的交通事故都只是以违法道路交通规制进行处理。从法律效力层面而言，之前的酒驾行为处理依据主要依靠行政法规《道路交通安全法》，但因为该法律文件本身性质属于行政法规，而在法律效力体系中，低于法律和宪法性文件，导致其对这种危害道路交通安全的行为威慑力度不够。而且以往最高的行政处罚也只是处以十五天的行政拘留，这样的惩罚结果与重大的交通安全事故带来的社会危害性结果不适应，不仅难以抚慰受害者以及其家属，而且不能起到法律的威慑和教育作用，难以抑制此类行为的再发生。随着近年来，社会舆论和媒体的压力之下，法律急需要做出改变，增加酒驾行为的违法成本，而酒驾入罪正是体现了这点。另外，对于有的学者声称，该罪名的设立不符合现行的刑法原则，笔者难以赞同。虽然已经由交通肇事罪，但是没有体现出醉驾行为本身特有的社会危害性，而单独开列出来这一罪名，则可以更好的规制此类行为。毕竟醉酒驾驶行为是交通肇事行为中最主要的形式。而该罪名的规定不一定就体现了重刑的结果。它只是从刑法的角度体现了法律对于酒驾行为危害性的声明和否定。并且，笔者认为酒驾入罪体现了法律追寻的价值。对醉酒驾驶行为进行法律规制应适应社会现实、社会心理与社会诉求，体现对自由、秩序和正义价值的追求。[7.荀福峥，《浅析醉酒驾驶行为的法律规制，载《行政与法》2012年08期。]

2、酒驾应当入罪但反对一律入罪

虽然笔者从几个角度都赞成酒驾入罪，但是在法条的解释和适用上，不认为一律入罪的观点。首先该观点的依据之一是认为从法条的明文规定来看，没有附带任何情节的限定，所以认为立法者是试图表达一律入罪的态度。然而，这种法条的解释方法不仅完全是形式解释也是主观立法解释。而这两种解释在如今的法律解释中都不是主流的解释形式，正是因为这两种解释不注重客观的案件实际，对法律条文的适用过于机械，而且会扩大刑法的势力范围，危及一般民众的自由和权利，而被弱化。其次，该观点的支持者也是反对将但书条款适用于该罪名。

笔者赞同但书条款的适用。但书的出罪功能，就是体现了“但书”条款对人权的保障。它能使刑法的谦抑性更好地在分则中加以运用，促进刑法的人权保障功能。刑法当中有三分之一的罪名都含有不定量素，在入罪的时候并没有详细讨论情节的严重与否。若是“情节显著轻微”与“情节特别恶劣”适用同样的法条和同样的责与刑，那必将导致刑法惩罚的不公正，不能做到保护犯罪人的权益。正是因为具体条文中没有说明情节的轻重，“但书”条款的功能对于“情节显著轻微”的情况还是能够给予合理的出罪的。近几年所提倡的“宽严相济”的刑事政策中，“但书”的作用尤为重要，出罪意义更为彰显。[8.李翔：《从“但书”条款适用看司法如何遵循立法》，载《法学》2011 年第 7 期。

参考文献

1、赵秉志，赵远． 危险驾驶罪的研析与思考［J］．政治与法律，2011，( 8) ．

2、叶良芳． 危险驾驶罪的立法证成和规范构造［J］． 法学，2011，( 2) ．

3、陈伟． 醉驾: “一律入罪”还是“区别对待［J］．法制与社会发展，2012，( 1) ．

4、殷磊． 论刑法第13 条功能定位———兼论( 醉酒型) 危险驾驶罪应一律入刑［J］． 政治与法律，2012，( 2) ．

5、夏勇． 作为情节犯的醉酒驾驶———兼议“醉驾是否一律构成犯罪”之争［J］． 中国刑事法杂志，2011，( 9) ．

6、周详．“醉驾不必一律入罪”论之思考［J］． 法商研究，2012，( 1) ．

7、刘宪权，周舟． 刑法第13 条“但书”条款司法适用相关问题研究———兼论醉驾是一律入罪［J］． 现代法学，2011，( 6)

8、张明楷：《危险犯初探》，载马俊驹主编《清华法律评论》（1998 年第一辑） 

9、流泉、方圆：《醉驾不应一律入罪》，载刘宪权主编：《刑法学研究（第

10 卷）》，上海人民出版社 2011 年版。

11、储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第 13 条但书说起》，载《法学研究》2002 年第 3 期。 

12、李翔：《从“但书”条款适用看司法如何遵循立法》，载《法学》2011年第 7 期。 

13、王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，载《法学研究》2001年第 5 期。 

14、、张永红：《我国刑法第 13 条但书研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006 年第 6 期。 

15、邓崇专：《“醉驾入刑”之必要性再审视——基于实证分析的初步回应》，载《河北学刊》2011 年 31 卷 5 期。

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（二）结合美国法律的立法经验，提出的参考性意见

1、美国立法规制的现状

美国各州立法并无统一的酒驾规定，其差异性多体现于惩戒幅度上，但在惩戒模型的种类和内容上有相似性。第一，惩罚模式层次多样。初犯和累犯的处罚采取差别性对待，初犯可能处以罚金和短期吊销驾驶执照，而累犯则可能被没收汽车、处高额罚金，以及长期强制性监禁。 第二，配套法律法规完善。美国法律规定有开启酒精容器法（如开车时存放开启的酒精容器就会受到处罚）、点火连锁装置法，以及酗酒者的强制性培训规定，确保驾驶者安全驾车，形成整套法规上的衔接和控制。第三，执法队伍的专业化。美国设置法庭对酒驾累犯惩罚的同时进行酒精干预治疗，降低酒驾发生的反复率。第四，开展广泛的公众参与酒驾治理活动。组织进行大规模的公众酒驾监督、酒驾被害人救助活动，甚至推动酒驾法律、政策的制定和实施。

2、建议

①创建新的酒文化

美国的治理酒驾行为的一大特点是对酒的治理，采用禁酒的手段，而我国的治理则只是在治理酒驾行为，相比之下，就不够深入问题的源头。但我国传统的酒文化影响太广，采用禁酒的方式反而过犹不及，为此可以先从创建新的酒文化入手。新酒礼文化是适合现代社会，以保障公民的生命、健康和自由平等为目的，同时符合当前文明价值观的酒礼文化，更强调饮酒规则的合理性和科学性，反对酒的社交、媒介功能的肆意扩大，以适度饮酒、健康饮酒、理性饮酒的新理念，重构个人饮酒价值。

②酒醉标准的明确

应当承认，醉驾的具体情形迥异，发现醉酒驾驶行为一律入罪确非绝对公平，“一刀切”的做法的确会引起很大的争议。如果醉驾入罪要视情节、后果而定，就应出台法律、立法解释或者司法解释，直接列出“情节显著轻微”的几种情形，比如：1.初次醉酒驾驶机动车后没有造成严重后果的，可视情况而定，不认为是犯罪；2.在血液酒精含量寻找一个中间值，并且这个中间值不容易被人为精确控制的，如高于 80mg/100ml 但未达到 100mg/100ml 的；3.因情况紧急不得已而醉酒驾驶机动车的，事后也有较为充足的证据证明事出有因的等等，既做到精细化又不失人性化。有了法律、立法解释或者司法解释，“醉驾毋须一律入罪”才于法有据。

③加强证据的收集，重视取证时效

在办理醉酒驾驶案件的过程中，取证方面的难题逐渐成为了办案的难题。对此笔者的建议是酒精测试并非唯一确定行为人是否“醉酒”的手段。公安机关要判断行为人当时是否为醉酒驾车，还可以寻找其他的辅助证据，比如调取案发周围的监控录像，仔细查看案发当时行为人驾驶车辆时有无出现非正常的现象；或者寻找案发地段事发当时可能目击行为人的醉酒驾驶的目击证人；也可以调查行为人当日特定时间断的活动轨迹，推断有无喝酒的可能等等方法。

鉴于目前抽血技术较为先进且普及，可以由醉驾查处部门聘请具有一定资质的医务人员在查处现场守候，对于需要进行血液检验的，立刻由该医务人员在侦查人员的监督下对其进行抽血，并妥善保存样品，之后统一送至相关医疗机构或者具备资格的检验鉴定机构进行检测。对于聘请医务人员的费用，可以从法院判处被告人的罚金中进行支付，不足部分可由政府财政负担；危险驾驶罪嫌疑人、侦查人员、医务人员应当在诉讼文书上签字，以证明抽血过程的合法性。