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P2P网络借贷业务法律问题研究(二)
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查看 风险管理方式加强对借款人掌控能力的同时,还通过保障金制度、风险准备金制度或第三方担保等方式承诺对出借人本金或本息的最大化担保。三是有抵押有担保方式。该模式主要通过线下交易,网络仅是一个宣传平台。目前国内的青岛模式是典型代表,该模式下的P2P公司一般要求借款人提供房产抵押,同时P2P公司对借款进行担保。这种模式并不能算是P2P网络借贷业务,而是传统民间借贷的一种。二、P2P网络信贷的法律性质分析(一)P2P网络借贷模式不同, 相应的法律关系也有所不同,在P2P网络借贷业务中,主要存在以下法律关系:1.借贷合同关系P2P 网络借贷是民间借贷的网络化表现,其最基本的法律关系是借贷合同关系。当然,根据P2P 网络借贷业务模式的不同,借贷合同关系的法律主体也不一致。在传统的居间中介服务模式下,出借人和借款人之间构成借贷合同关系,借贷双方通过网络渠道发布借(贷)款信息,缔结电子合同,完成本金和利息的转移收付,只是民间借贷的行为方式从传统口头、书面形式到网络化的转变,并没有实质性改变其民间借贷的本质。在这一关系中,贷款平台起到的是提供信息发布平台、审核借贷双方资格等促成借贷合同形成的服务性工作,并未直接参与到借贷关系中,借款金额的多少,利率的确定,还款期限等合同条款都由借贷双方提出和自愿选择。根据我国《民法通则》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律规定,公民之间或公民与企业之间的借贷行及在法定范围内的利息均受法律保护。在债权转让模式下,P2P借贷平台先与借款人直接建立借贷关系。例如宜信公司一般以个人名义(CEO 唐宁)将资金贷给借款人。其后,将债权转让给有理财需求的出借人。出借人是直接从宜信受让债权,同时有权获得宜信与借款人签订的借贷合同上的全部或部分本息,是间接为借款人提供款项。在资金池理财模式中,仅有在P2P借贷平台每笔理财资金事前均取得借款人委托,再以自己的名义与出借人订立借款合同,才符合隐名代理形式的借贷合同关系。对于隐名代理签订的合同,根据《合同法》第403条的规定,当借款人不履行还款义务的情况下,P2P借贷平台应当告知出借人借款人委托事项,出借人可以选择向P2P借贷平台或借款人进行追偿。但是在实践中,借贷平台难以做到每笔理财资金均事前取得了借款人委托,而借贷平台本身又不具有代客理财相应的资质,实际上借贷平台与出借人之间建立了名为理财(或财务咨询)实为借贷的合同关系。2.居间服务合同关系P2P 网络借贷平台的出现,最初的理念是来自于为借贷双方提供中介服务,帮助借贷双方牵线搭桥,促成其借贷合同的成立。拍拍贷、人人贷等平台与借贷双方之间都属于这类居间服务合同关系,其为借贷双方提供发布信息的平台,收集和审核借贷双方的基本信息,考察借款人的信用,提供划款平台、协助催收贷款等服务,与此同时,收取相应的服务费用。3.债权转让合同关系根据《合同法》第79条的规定, 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。在债权转让模式中,原借款合同出借人(实际为P2P 网络借贷平台公司)与新出借人签订债权转让协议,在协议中约定债权转让的标的、期限、利率等。通过把大金额长期限的债权拆分成小金额短期限的债权,实际上达到了资产证券化的效果。4.担保合同关系P2P 网络贷款通常为信用贷款,这为贷款人带来了巨大风险。P2P 网络借贷平台一般为借贷双方收集、提供信息、进行信用测评,并跟进借款用款情况、还款情况,协助贷款人进行催收等等。但这些并不能有效防止借款人的违约行为,从根本上降低出借人的损失风险。为此,大部分 P2P 借贷平台为减少贷款人损失风险而提供担保,有的P2P借贷平台提供本金保障计划,有的则对本息全部担保,此外还有部分平台由第三方担保机构提供担保。目前在我国,不提供本金保障计划的P2P网络借贷平台几乎无法生存。这一做法,在最一定程度上减少了出借人的风险,保证了出借人本金安全,但同时降低了出借人自身的风险防范意识,并增加P2P网络借贷平台的风险,易造成风险的累积和扩大。5.保险合同关系P2P 网络借贷过程中的保险合同关系在国外较为普遍,例如Zopa 和 Prosper都引入了还款保障保险,由此降低借款人的违约风险,保障出借人的利益。借款平台同时通过与保险公司合作出售还款保险获得一定的佣金。这一保障与国内一些 P2P 贷款平台依靠自身提供的担保相比,更有利于将风险转嫁到外部,由专业机构分担风险,在弥补出借人损失风险的同时,保证了 P2P 贷款平台自身运营的安全、高效。综上所述,在交易背景全部真实的情况下,传统的居间中介服务模式下的P2P网络借贷业务是典型的民间借贷,P2P借贷平台与出借人和借款人是典型的居间服务合同关系。在债权转让模式和资金池理财模式下,P2P网络借贷业务在现有法律框架下仍旧可被视为是民间借贷,但P2P借贷平台与出借人和借款人之间除居间服务合同关系外,还可能涉及担保关系、借贷关系、债权转让关系等。虽然在这两种模式下P2P借贷平台存在赚取借贷双方“利差”的行为,但因其建立的各合同关系有相应法律依据,并不能盲目判定其是非法从事金融业务或非法集资行为。(二)P2P网络借贷与非法集资的法律边界根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准向社会公众即不特定对象吸收资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。构成非法集资的要件可以概括为以下三点:一是未经合法审批,二是向社会不特定对象宣传并且吸收资金,三是承诺本金及收益保障。根据国家相关规定,P2P网络借贷业务与非法集资的边界主要可以归纳为以下几点:第一,P2P网络信贷平台是否恪守中介角色。P2P网络借贷就本质而言是金融脱媒,通过P2P的平台,出借人可以自行将钱直接出借给在平台上的其他人。P2P网络借贷平台地位独立,不参与到借款和贷款的交易行为中并且不接触资金,仅仅通过制定各种交易制度来确保出借人更好的将钱借给借款人,同时还会提供一系列有利于交易双方交易的服务性质的工作,帮助更好地进行借款管理。第二,P2P网络借贷平台是否承诺本金或收益保障。P2P网络借贷平台若承诺本金或收益保障,将导致其成为了交易不可或缺的媒介,使本属于双向自行交易成为了P2P平台主导的交易,隔绝了两个交易主体之间的信息关联,将本来应该属于直接融资的P2P的概念,变成了间接融资,并且风险不断向P2P借贷交易平台堆积。同时,P2P借贷平台也对出借人产生了还款义务,而且P2P借贷平台最终可能因为履行还款义务,面临资金链断裂的风险,从而对后续的出借人造成资金损失。第三,P2P网络借贷平台标的物是否全部真实有效。P2P网络借贷业务中,债权转让和资金池理财模式最易被质疑为变相吸收公众存款。核心点在于,资金流转的行为是否基于已经形成的债权债务或真实的借款委托关系,是否是一种信息对称的双方认可的价值交换;而非是先获取资金后再用于放贷的行为。如果P2P网络借贷平台编造虚假标的物,用以吸收资金,募集资金后再进行投资,并采用“庞氏骗局”的方式将资金链维持下去,则不能再认定其为普通的民间借贷行为。综上,如果一个P2P网络借贷平台同时违反了上述三点,则具有非法集资的嫌疑。但是,我国实践中,如果非法集资企业资金链不断裂,一般不会引起主管机构的关注,并给予处理。
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