论北京餐饮业老字号品牌的法律保护(二)

4、法律法规存在盲区

在很长时间内，缺乏明确的评定中华老字号的标准。自愿商业部做出评定中华老字号的工作后，一些不符合老字号标准的企业经常以中华老字号的名义作广告做宣传，对真正的中华老字号的产品信誉和厂商的名誉造成不良影响，严重损害了中华老字号企业的利益，也降低了“中华老字号”的品牌价值。目前，缺乏保护中华老字号的法律法规，缺乏老字号的保护机制，“中华老字号”证明商标的滥用和盗用、老字号的滥用和盗用，严重降低了中华老字号的品牌价值，但是没有具体的立法保护机制。没有对“中华老字号”的保护统一立法，老字号商号的登记，商标权的取得，商号和商标权的冲突的法律解决机制都是无法可依。老字号之间发生纠纷的一个很重大的原因就是法律存在保护的盲区。目前，字号登记、字号权的取得，字号的构成条件、评估、投资、侵权责任及管理等内容，仍然还存在着法律空白。我国法律目前对老字号商号权的保护以及对商标与字号权利冲突等问题鲜有规定。

法律意识淡薄，尤其是商标意识，假货充斥市场。老字号凝结着民族精神、历史文化和地理属性，它是一种独特的标识，老字号在历史的长河中洗练而出，积累了难以估计的无形财富，本身就是巨大的无形资产，但是，由于我们法律意识淡薄，保护老字号的意识淡薄，广州有不少老字号连商标都没有注册，北京也有部分老字号至今没有注册商标。由于缺乏商标意识，造成许多优秀的品牌无形资产的流失，老字号被抢注的情形经常发生，青岛啤酒在美国抢注，同仁堂、女儿红、杜康和狗不理在日本被抢注，阿诗玛在菲律宾被抢注，凤凰在印尼被抢注，竹叶青在韩国被抢注。企业商品或者商标被假冒时有发生，北京六必居食品有限公司的六必居酱菜经常被假冒，全国各地许多饭店冒充是东来顺的连锁店。许多企业因为假冒产品致使品牌受到严重威胁，甚至破产，“崂山”矿泉水主要死在假货的手里；山东名牌莱芜香肠“顺香斋”老字号在莱芜经历了150多年的风雨后，终于架不住周围几十个“傍名牌”的夹击，宣布破产；王麻子的破产在一定程度上也是因为假冒产品的冲击，王麻子招牌名声在外后，从民国开始，北京就出现了“汪麻子”、“旺麻子”、“老王麻子”、“老旺麻子”和“真王麻子”等招牌，市场经济后，大量的假货更是充斥市场，“王麻子”没有利用法律来维护自己的品牌，导致“假李逵拖垮真李逵”，加上经营状况等原因只有宣布破产。

三、北京餐饮业老字号品牌保护的法律机制及建议

中华老字号企业存在很多问题，没有现代化的设施，体制僵化，思想落伍，营销思想落后等等，但是中华老字号拥有现代企业所没有的优势，只要中华老字号企业充分利用其比较优势，改革其不足，剔出制约其发展的因素，提高企业的自生能力，中华老字号企业一定能够重振雄风，重新年轻起来。老字号的重新崛起主要是老字号企业的自救，要充分利用内在的丰富的无形资产，开拓创新，老字号的复兴还需要政府的政策优惠和资金支持等的扶持。北京稻香村食品集团副总裁池向东认为：经过上百年甚至几百年的洗礼，老字号能够存货下来，证明它适应了历史，证明它能根据社会发展要求进行变革，不断地重塑自己的形象，但是，适应了过去不等于适应了历史，适应了现在不等于适应了未来，如果老字号仅仅依靠政府这棵大树才能生存的话，可以预见，将来市场经济规范以后，这些老字号恐怕还面临死亡的结局。提高企业的自生能力是至关重要的。

1、明确立法目的

《北京市老字号保护办法》的立法目的应该是保护老字号文化，防止老字号的技艺失传，为老字号企业的繁荣创造良好的市场环境，促进北京市老字号的发展。老字号是一种历史文化，是历史遗产，老字号是一种城市文化，代表着诚信和稳重，是北京市的特色，否则北京和巴黎、纽约就没有区别了，对已经破产的老字号企业，政府应该保留其遗址，像大栅栏的天兴居已经破产，只剩下招牌还在，政府应该将“天兴居”收归国有，并授予“天兴居老字号文化遗址”，作为老字号文化遗址来保护，这就是保护老字号文化的含义。老字号断代和技艺失传的情况也随着老字号的破产而消失，为了鼓励老字号的发展，也是为了不让老字号技艺断代或者失传，政府应该扶持老字号企业发展，提供政策优惠和资金支持，严厉打击假冒老字号的行为，为老字号企业的发展创造良好的市场环境，但不涉及老字号企业如何经营。

2、明确老字号构成条件并申请老字号认证

老字号的标准有很多，但是法律是上如何界定老字号仍然是空白。《中华老字号认定规范》认为：中华老字号是指具有展示中华民族文化创造力的价值，具有鲜明的中华民族传统文化背景，拥有世代相承的独特工艺或经营特色，且技术出众，取得了社会广泛认同和良好商业信誉的企业和/或产品品牌。中华老字号企业的认定需要几个条件：经工商部门正式登记注册，且经营年限应不少于50年；具有中华民族特色和鲜明的地域文化特征；有世代相承的独特的工艺、技能或经营特色；具有较高的商业价值和文化价值；有良好商业信誉，诚信经营。这样界定中华老字号是比较科学的，建议北京市在立法时采用此定义。北京市共有200余家老字号。

申请中华老字认证。依据商业部关于中华老字号的认证和使用规范，依法认证是企业获取中华老字号资格和使用该标识的必要条件。且商务部对老字号重新认定的目的除了便于管理外，更主要的是为对老字号进行政策上的特别保护和资金上的大力扶助提供直接依据。可见，申请认证还是企业能否搭上政府顺风船的关键。

3、申请获取注册商标

我国商标法对于注册商标的保护力度远大于未注册商标。注册商标所有人依法享有商标专用权和禁止权。非依法或经权利人许可任何人不得在相同或类似商品或服务上使用与其相同或近似的商标；不得将与该注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似的商品或服务上突出使用；不得将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名，进行相关商业交易。未注册商标所用人不享有类似的权利，且未注册商标不能对抗注册商标。老字号企业应积极申请商标注册，为老字号构建法律保护的屏障，以有效地预防和制止国内抢注及其他不当注册、使用行为。

4、放宽老字号被认定驰名商标的条件

调查表明，中华老字号驰名商标仅占驰名商标总数的10%，在北京市餐饮业仅仅有东来顺和全聚德两个商标为驰名商标。中华老字号有其特殊性，被评为驰名商标有利于在国外获得较好的保护，因为老字号在国外被抢注很严重，但是驰名商标的法律构成要件不利于中华老字号。 

驰名商标有三重特权，一是如果在某国尚未注册，而有人抢先注册，它可以把抢先者挤出去，重新注册为自己的商标 ；二是在只保护注册商标的国家，对未注册的驰名商标也给与保护；三是对已注册的驰名商标，在侵权诉讼中，认定被告的商标与其近似的可能性较大，认定被告的有关产品或服务与其所有商品或服务类似的可能性较大，在很多国家，即使把驰名商标的类似标识用在非类似的商品或服务上，也可认定为侵权。中华老字号在国外被抢注很严重，如果利用驰名商标来保护，那将对中华老字号很有利。 

《商标法》第十四条对驰名商标的条件作了规定，《驰名商标认定和保护规定》对认定驰名商标的材料作了详细论述，一是相关公众对该商标的知晓程度；二是该商标使用持续的时间，包括商标注册、使用的历史和范围；三是该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类和广告的投放量；四是该商标作为驰名商标受保护的记录，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的记录；五是该商标驰名的其他因素，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。 

这些条件对老字号企业而言是难以达到的，尤其对于餐饮业的老字号企业更是难以达到。北京市除了东来顺集团和全聚德集团发展较好以外，其他老字号还正在发展中，很多老字号都是仅有一家店铺，属于那种“仅此一家，别无分店”的情况，可以说老字号的公众知晓程度是无容置疑的，其历史也是很长的，但是老字号都很少作广告，尤其在电视媒体上更是难觅老字号的身影，老字号的生产规模小，所以产量、销售量、利税也较少，对大多数老字号而言，驰名商标还是很遥远的。法律的目的就是保护我国的民族产业，保护我们的企业能在世界市场上有一席之地，现阶段，我们不能一味的和所谓的“国际”的法律接轨，所有国家的法律都是为了保护本国的利益，没有先进和落后之分，应该剔出那种认为发达国家的法律就是先进的思想。遗憾的是，我国近二十年的知识产权立法，几乎就是在照搬其他国家的立法，很大程度上脱离了我国的实际情况，同样，驰名商标的构成要件在很大程度是参考国外的立法，但是为了更好的保护老字号，驰名商标的构成要件应该更加符合我国的实际情况，应该予以修改。 

建议对中华老字号商标被认定驰名商标的条件可以适当放宽，对其广告量和媒体宣传可以适当不予考虑，老字号的优势就是知名度高，加上老字号普遍经营不乐观，用于广告的资金就很少，企业宣传不可能和新兴的名牌企业相比；由于老字号经营规模较小，都在逐步发展阶段，可以对企业的近三年的销售量、产量、利税适当放宽。

四、总结

由此可见，餐饮业老字号的竞争也是非常激烈的，为了保护好自身品牌，法律法规是必不可少的。再健全法律法规的同时，我们也应当运用法律的知识来保护好我们的老字号，使其发扬光大。

参考文献

1、许琪，王颂 《华人时刊（下旬刊）》论中华老字号的法律保护，2011，（10）

2、http://wenku.baidu.com/view/adb6164469eae009581becbb.html 北京市中华老字号企业商标保护现状调查报告

3、 刘晖 -《企业活力》餐饮业老字号的品牌战略， 2004年11期

4、龚桂英 - 《中国食品》北京餐饮业老字号的现状与发展对策，2004年 第2期

5、论我国老字号的法律保护 辽宁行政学院学报 - 2011(7)

6、北京政法职业学院学报,2008,(02).doi:10.3969/j.issn.1672-9285.2008.02.005.