对自认的概念及属性的研究(一)

[摘 要]：自认规则有着深厚的价值理念，并在审判实践中担任着其特有的重要角色，因此为各国立法所青睐。随着中国法制化脚步的加快，我国立法中也逐渐纳入了对自认的具体的规定。本文从自认的概念和属性的方向出发，结合当前学界已有的对自认的研究，对“是否应对自认概以不利于己的界说”、“自认是否是一种证据”两个问题作出一些检讨与分析。笔者认为，对于自认的概念不应当以不利于己为构成要件；自认是一种诉讼行为而不是传闻证据的例外或者作为当事人陈述的一种特殊形式。

[关键词]：自认规则 证据 不利益（不利于己） 当事人陈述 大陆法系 英美法系 

     所谓自认，通说是指在诉讼过程中，当事人就对方当事人所主张的不利于己的事实，在诉讼书状内，或言辞辩论时，或在法官面前，承认它是真实的声明或表示。然而这只是当前我国证据法学界通说的观点，许多学者仍然对自认的含义和属性有着许多的争辩。

一  不利于己是否是自认的构成要件

    既然自认是对案件事实为真实的承认的表示，那么从其概念上来说，自认的事实内容是否一定是对自认当事人不利益的？学界对此众说纷纭。

    我们先来看看国外立法中对自认的概念的定义。意大利法将自认定义为当事人真实地陈述对自己不利的事实以及对对方当事人有利的事实[[1]  意大利《民事诉讼法》对第228条  摘自何家弘、张卫平主编《外国证据法选译》上卷]《美国统一证据法》中明确规定自认须为不利的供述。德国法规定，自认是当事人对对方当事人所主张的事实在诉讼进行的言辞辩论中进行承认[[2]  德国《民事诉讼法》第288条 ]在英国，自认是指当事人一方把对方当事人曾作过的承认作为证据加以复述。而在日本法中，当事人在口头辩论中对于对方当事人所主张的事实不做明确的争执时，视为对事实已经自认。根据各国立法中的定义我们得出，总的来说，国外立法中对自认的概念在是否加以不利于己的界说方面也存在两种立法上的规定，一是以不利于己为要件，如意大利和美国；另一种是不以此为要件，即利不利己均不会影响自认的适用，如日本、英国、德国等国的规定。

在中国，当前对该问题的态度也分为两派，即或肯定或否定。肯定者认为一般情况下人们都是理性的，如果当事人在诉讼过程中以知情者的身份作出了对自己不利的事实陈述，法官应当对该自认有较高程度的心证，符合民事诉讼的证明标准，当然也就可以直接将其作为裁判的依据。而否定者认为没有划分有利于己或不利于己的必要。笔者赞同后者，下面，从3个方面进行论证与分析。

首先，从法条中寻求理论支柱。《关于民事诉讼证据的若干规定》的第八条明确规定当事人无需对一方当事人明确承认的另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求进行举证。而这正是我国第一次在法条中对自认制度加以规定。显而易见，自认规则在构建之初并未将其加以不利于己的界说。因此，笔者认为给自认加以不利于己的界定缺乏法律依据。这种不利于己界说的理论依据是人们趋利避害的心理，即理性人对不利于己的内容不会轻易承认。如果这些案件事实得以承认，也就说明了该事实有一定的真实可靠性。然而真实性并不是我们追求的，后面会有详细的论述，故在此不作赘述。需要看到的是，这种不利于己的界定难以在审判中得到有效的应用与实践，也就难以达到在设立自认规则时对法院和对方当事人具有拘束力的效力，最终的结果是使得自认规则失去其在构建之初的目的与意义。

    其次，从法院角度来看，法院之所以可以把自认事实作为裁判依据，是因为当事人双方对自认事实达成了一致，而与自认事实对何方有利无关。辩论主义原则要求：法院应当将当事人承认的对方当事人提出的案件事实作为裁判的依据。根据这一要求，对事实的无争议性是法院肯定自认效力的依据，法院由此直接将双方当事人达成一致的事实作为裁判的依据，无须另一方当事人举证，更无须经过质证等环节肯定起真实性。也就是说，自认发生效力的基础是双方对事实达成一致的陈述，该事实对何方有利并不会影响法院对自认事实的认定。如果法院对何方有利都要去认定的话，无疑会加大司法成本，对提高诉讼效力非常不利；且就算法院有能力去判定对何方有利，其标准来源等都是受到各种的质疑和非议，因此，在自认的案件事实的问题上，法院追求一种法律真实即可，不必达到绝对的真实。

最后，对于判断标准如何具体操作实施难以确定。对不利于己的判断缺乏明确的标准，当事人和法官对此问题的认识上肯定会产生分歧。那么如果标准是由当事人来设定，双方基于自身在诉讼中的利益的考虑，必然无法对利于不利的问题达成一致；由法官来设定就显得有些外行了，毕竟法官不是利益相关者，作为第三方的法官怎知晓某事实对何方当事人有利？再者说即使法官有能力非常客观公正地做出了有利无利的判断，从职权的角度考虑，法官的职责在于事实认定和法律适用，又有何权力干涉当事人双方利益的自由选择？因此，这种主观性所造成的标准模糊等问题使得不利于己的界定在司法实践中不具有可操作性，往往无法被应用在司法审判中。笔者认为对于自认，只要某一事实为一方当事人所主张而对方当事人又予以认可，就可以按照自认的规则使得该事实直接成为审判依据。而对于案件事实对何方有利并不是法院要裁判的内容。

综上所述，笔者认为将自认加以不利于己的界说是没有必要的，而且如果将这种界说强加在自认的概念上，会带来一系列的后续的问题，更不利于问题的解决，对司法成本，司法效率都会带来一定的不利。笔者建议取消教科书中自认概念中的不利于己的界说，同时希望在司法实践中按照客观积极的标准断案，保证法律的客观性。                                       

二 自认的属性 

自认规则的构建为司法实践带来诸多的便利。一方面，通过自认使得自认的事实直接作为审判的依据，对法院来说能够提高诉讼效率和诉讼质量。另一方面来说，自认的案件事实是双方达成一致的，于是也就免除了对方当事人的举证责任，对于促成职权主义向当事人主义的转化有着积极的促进作用。也正因如此，自认受到大陆法系和英美法系的关注和青睐，各种学术研究也纷纷兴起。

通过以上对自认概念的辨析，我们知道所谓自认是指当事人一方对对方当事人提出的案件事实予以承认。从该概念上，我们依旧很难分析出自认的属性。所谓属性即事物本身所固有的性质。那么自认，是属于何种属性？其是证据范畴还是非证据，国内对此没有过多研究，而是想当然地作为当事人陈述的一种特殊形式。当前来看，国外对于该问题的看法形成了两大理论派别：传闻证据学派和非证据学派。

传闻证据学派

     在英美法系国家，自认是一种传闻证据。并被视为为传闻证据的例外而具有了可采性。那么，何谓传闻证据？学界对此议论非常多。美国法这样定义传闻：在本案法庭外就某项事实进行陈述的人以言辞、书面主张，或故意以非言辞表示主张，以作为证明主张事实真实的证据。美国学者蓝慕博（Lempert）和萨士保（Saltzburg）对该定义进行了简短的概括——传闻，是一种法庭外的陈述，被提出作为主张事实真实之用。这一内涵为各国学者普遍赞同。透过这一内涵，我们可以看出传闻证据作为一种证据的诸多的弊端，如没有经过当事人之间的交叉询问，证明力低等，在此不作赘述。因此大多数国家的立法规定传闻证据一般不具有可采性。

     据此我们可知，按照传闻证据规则，传闻证据在司法实践中应当被排除。但是如果将所有的传闻证据无一例外地排除，有些事实将难以证明或不可能证明，审判也将无法进行，这不利于查明案件的事实真相，更会影响实践中司法效率。因此为了实现诉讼的公平与合理，保证陈述人陈述的真实性，必须为传闻证据规则设定例外规定。如果根据经验法则，一些传闻证据具有可靠性和真实性，弥补了未经交叉询问等的不足，或者即使不经交叉询问，也不会妨碍传闻证据的证明力的，没有理由排除。换句话说，在具有可信性的保证之下所作的陈述，可以赋予其可采性，在法律上以例外的形式加以规定。但是还需要考虑到的是，在实际审判中，除了要求当事人可以进行交叉询问之外，法官应当根据证人（英美法系中，当事人也作为证人）的态度、表情等形成一定的心证。传闻证据中，很多情况下是原陈述人因为一些特殊的原因无法到庭陈述，例如原陈述人死亡或疾病。此时如果全然不顾证人不出庭的原因，而将传闻证据全部排除的话，传闻证据规则所设立时的目的就难以实现，结果反而会影响诉讼程序的进行。但同时我们也同样不能一概将此类的传闻证据完全采用，这样的结果会使得诉讼的质量得不到保证，或者影响了诉讼的效率。因此在这种情况下，笔者主张传闻证据的例外情形除了要求具有可信性的保障之外， 应当符合“ 必要性”的条件。即只有在原陈述者不能出庭作证或者陈述者不能出庭作证不妨碍传闻证据的证据能力的情况下，才可以以传闻证据例外的形式赋予证据可采性。所谓传闻证据规则的例外，是指经过长期的司法经验积累，针对一些具有证据价值的传闻所作的规定，把它们作为传闻证据规则的例外，认定其具有证据能力。也就是说，如果某项传闻证据符合传闻证据规则的例外规定，那么该项传闻就不被规则所排除，可以被法官采纳，从而进入事实审理程序。在英美法国家和地区中的立法和判例中对传闻证据的例外都有规定。这些例外多由法官依据长期的经验制定的，有一定的可信性，但是其效力不及法定。当然，立法中也有规定传闻证据的例外情况，最有权威性的当然属美国的《联邦证据规则》。在该法的第803条和804条，例外情形被分为两大类：一大类是陈述者能否出庭作证不具有实质意义，另一大类是陈述者不能出庭。规定传闻证据予以排除的主要理由就是为了保证陈述人陈述的真实性。而从中我们也看出这两类例外情形符合前已述及的“可信性”和“必要性”的条件。

     至此我们回到对自认的研究上来。。诉讼中的自认和传闻证据都是当庭陈述（自认是以承认的形式）案件事实，且英美法系中当事人也是证人，因此可以将自认归为传闻证据之中。特殊的是，传闻证据中在法庭上拿出传闻证据的证人不是原陈述人（原陈述人因为一些原因无法到庭），其证据并非其亲身感受的，而是自己在庭外听说的他人对案件事实的描述；而自认中自认当事人即为案件事实的知情者，自认当事人按照自己的理解与判断对对方当事人提出的案件事实予以判断。在法庭上，对方当事人提出某一案件事实，自认的当事人经过回忆对该案件事实予以肯定或者否定。此时的自认当事人完全可以对需自认的事实加以充分的辩解或者说明，以此来为自己开脱罪责。但是如果自认当事人没有这样做，因为自认当事人的承认使得对其形成了一定的心证，也就不发生传闻证据中因双方无法进行交叉询问而予以排除的问题。据此笔者认为将自认划为传闻证据的例外的情形中时是有充分的理论依据的，这不仅使得自认以一种证据的形式固定下来，更有利于司法实践中的应用。

     以上从理论角度分析了在英美法系国家，自认作为传闻证据的例外，以证据的形式加以规定的理论基础。当然，自认作为传闻证据的例外也具有深刻的法律依据。在英国，自认是指当事人一方把另一方作过的承认作为证据加以复述。而自认规则规定在《英国民事诉讼法》第64章第一部分“传闻证据”内（作为一种证据看待）。在美国，自认同样作为传闻证据的例外被法律所确定。如1944年拟定的《模范证据法典》就将自认规定于第六章“传闻证据”中。因此，这种传闻证据例外观在英美法系得到了充分的肯定。

非证据学派

     这是大陆法系学者的观点——自认不是一种证据，而是一种诉讼行为。先来看大陆法系如何在立法中确定了自认的规则。在日本的1998年实施的《民事诉讼法》（即一般所说的“新民事诉讼法”）第二编第二章第一节口头辩论中，自认规则被以法律的形式加以确立。因此在日本，自认并未