利用影响力受贿罪的主体问题研究(二)

司法实践中界定利用影响力受贿罪犯罪主体中“离职的国家工作人员”，也是难点问题之一。笔者认为，按照本罪的立法意图及社会现实，判断本罪主体中离职的国家工作人员范围，应把握好以下几个方面的问题：一是准确把握行为人在离职前是否有一定的实质职务或职权。二是离职应当是永远离开工作岗位不再返回，并且按照有关法律规定办理了有关离职手续。三是离职的国家工作人员主体身份不能受离职时间长短的影响。

笔者认为，在目前中国干部选拔制度尚不健全的形势下，离职国家工作人员其在职时培养起来的势力范围还将长期存在，并且其影响力和势力不容小视。还有些国家工作人员离职后仍兼任一些组织、团体的顾问或者其他职务，其仍具有一定的影响力，故此不宜在时间上对离职国家工作人员加以限定。 

（三）犯罪主体中如何界定“近亲属” 

司法实践中就利用影响力受贿罪近亲属的范围众说纷纭。一种看法认为利用影响力受贿罪中近亲属的范围应是“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”，即最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条中规定的近亲属的范围；也有一种看法认为，该罪中的近亲属应是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定近亲属的范围，即除了包括上述范围外，还包括“其他具有扶养、赡养关系的亲属”；还有一种看法认为该罪主体中的“近亲属”就是我国刑事诉讼法第82条规定的近亲属范围，包括“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。由于上述这些法律法规及司法解释都没有被废除仍然有效，再加上刑法条文及立法、司法解释中又都没有具体规定利用影响力受贿罪中“近亲属”的范围，不免引起司法实务界、学术界的激烈争论，导致司法不统一。 

笔者认为，上述关于“近亲属”范围的规定虽然都有效力，但是利用影响力受贿罪犯罪主体中的“近亲属”都不宜适用。为什么上述规定中的“近亲属”范围不统一？最主要的原因是设立、解释上述“近亲属”范围的时间不同，并且相隔时间比较长，既有80年代制定的司法解释，也有90年代制定的法律、司法解释。随着时间的推移，由于种种原因近亲属的范围产生了巨大的变化。因此，按照立法解释或司法解释要与立法意图及社会现实相适应的原则，目前利用影响力受贿罪主体中“近亲属”的适用范围以“与国家工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人员”为宜。

（五）单位应当是利用影响力受贿罪的犯罪主体

利用影响力受贿罪的主体为一般主体，即任何达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。单位完全具备利用影响力受贿罪的能力，而且现实中单位为谋取不正当好处从事利用影响力受贿的情形也是大量存在的。请托人和受托人也可以单位主体的形式出现，诸如基于某些经常性的业务往来，单位主体与特定国家工作人员形成业务关系，从而通过这层关系产生的影响力影响特定国家工作人员谋取不正当利益，索取或收受财物；或是单位主体作为请托人，给予具有影响力的国家工作人员或其“身边人”不正当好处以利用其影响力谋取利益。目前法律规定并未涉及影响力交易犯罪中的单位犯罪，只是将单位对国家工作人员进行行贿或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费的行为规定为单位行贿罪。但在实践中，以单位的整体意志进行影响力交易犯罪的情形并非罕见，不少影响力交易犯罪中的请托人就是单位主体，通过单位内主管领导或者由直接责任人员提出经单位或主管同意、默认、认可的决策行为，经由某个自然人来实施，对具有影响力的人员进行权钱交易，为单位谋取不正当利益。

四、利用影响力受贿罪在实践中的应用及对策

从全国范围来看，以利用影响力受贿罪判决的案件并不是十分多见，为何颁布时红红火火，实践中却冷冷清清？这是因为该罪名难以把握，所以难下手，因此，必须量化标准，使得有法可依、有章可循。

（一）利用影响力受贿罪的犯罪主体必须具体

修正案将利用影响力受贿罪的主体扩大为国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。为保证具备足够的稳定性，司法解释中使用了这些概括、抽象和具有包容性的文字表述。但这就给基层执法者带来一些操作上的难度和不确定性。现实中这类案件的情况非常复杂，基层难以把握。笔者认为，对是否为犯罪主体，宜采取事后判断，即，如果行为人利用国家工作人员的职务便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，则可以推定行为人和国家工作人员存在密切的关系。行为人利用离职的国家工作人员的原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为，也可推定行为人与离职的国家工作人员关系密切，也就构成了本罪的犯罪主体。这也是一种实质判断的形式。因为，如果行为人与国家工作人员没有关系或者关系一般，则国家工作人员不会承担违法犯罪的风险，利用职务之便为请托人谋取利益，正是因为关系不一般，所以才会做出违反规定的行为，做出这样的行为，正是两人关系密切的客观证据。同时，采取事后标准有以下的好处，一是引入客观推断，弱化了司法机关的证明责任，节约了司法资源，提高了诉讼效率；二是加大了对此类犯罪的打击力度，严密了法网，使得此类犯罪行为人无处可遁。

（二）利用影响力受贿罪的立案数额应当明确

《刑法修正案(七)》对利用影响力受贿罪规定了不同的量刑幅度，如“数额较大或有其他较重情节”、“数额巨大或有其他严重情节”、“数额特别巨大或有其他特别严重情节”。但由于司法解释对其立案标准和具体的量刑标准缺乏规定，学界认识不一。一种观点认为，利用影响力受贿罪的社会危害性小于受贿罪，法定刑明显低于受贿罪，其立案数额应当高于受贿罪。另一种观点认为，利用影响力受贿罪的立案数额可以参照受贿罪的立案数额。 

将“数额”和“情节”同时纳入利用影响力受贿罪的构成要件，是我国贿赂罪立法的一个创新。立法之所以同时规定数额和情节两个量刑因素，且对本罪具体数额标准不作规定，主要是考虑到受贿罪与贪污罪不同。在受贿犯罪中，受贿的数额可能不大，但给国家或人民的利益造成的损失可能巨大。因此，对利用影响力受贿罪的量刑要同时考虑数额和情节因素。第一种观点认为利用影响力受贿罪的社会危害性小于受贿罪，并不能当然得出其立案数额应当高于受贿罪立案数额标准的结论。正是由于利用影响力受贿罪的社会危害性相比直接利用职权受贿要轻，立法者才对利用影响力受贿罪规定了比受贿罪更轻的法定刑，这本身就是对利用影响力受贿罪一般违法性程度的法律评价。 

笔者更倾向于第二种观点。关于本罪的立案标准，建议参照1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中关于受贿罪立案数额的规定。依据其规定，“受贿立案数额为：(1)个人受贿数额在5000元以上的；(2)个人受贿金额不满5000元，但具有下列情形之一的：因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；强行索取财物的。” 

关于本罪的量刑情节，建议直接参照刑法第三百八十六条关于受贿罪的规定，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(1)受贿数额在10万元以上的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；(2)受贿数额在5万元以上不满10万元的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；(3)受贿数额在5000元以上不满5万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；(4)受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；(5)索贿的，从重处罚。 

另外，有两点需要注意：一是根据刑法总则规定和宽严相济的刑事政策要求，对于行为人虽有利用影响力受贿的行为，但是数额不大或者情节较轻的，可以不作犯罪处理。二是利用影响力受贿罪既是数额犯，又是情节犯，显然不同于纯数额犯的受贿罪。在利用影响力受贿罪的司法解释没有出台之前，可以参照适用受贿罪的相关规定。但从司法的规范性考虑，应尽快出台司法解释明确利用影响力受贿罪具体的立案数额和量刑情节标准。

（三）利用影响力受贿罪共犯的认定尤须清晰

在司法实践中，认定利用影响力受贿罪共犯，要注意与受贿罪共犯相区分，结合具体个案区别对待。 

一是关系密切的人与国家工作人员勾结共同受贿的处理。根据2003年最高人民法院的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》和2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的规定，关系密切的人向国家工作人员代为转达请托事项，索取或者收受请托人财物并告知该国家工作人员的，或者国家工作人员明知其关系密切的人收受了请托人财物，仍按照关系密切的人的要求利用自身职权为请托人谋取利益的，该国家工作人员构成受贿罪，其关系密切的人以受贿罪的共犯论处。 

二是国家工作人员对关系密切的人受贿行为事前知情的处理。国家工作人员事先知道其关系密切的人利用自己的职权或地位形成的便利条件，索取请托人财物或者收受请托人财物，仍默许或者不反对其关系密切的人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，参照《意见》的规定，该国家工作人员和关系密切的人构成利用影响力受贿罪的共犯。虽然国家工作人员对其近亲属或者其他关系密切的人的行为只是持默许或者不反对的态度，事后又不共同占有财物，但该国家工作人员构成利用影响力受贿罪的片面共犯，应以利用影响力受贿罪处理。 

三是国家工作人员对关系密切的人受贿行为事后知情的处理。国家工作人员如果事先不知道其关系密切的人利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，事后知道但并不参与分享贿赂的，国家工作人员不构成犯罪，其关系密切的人应认定为利用影响力受贿罪；如果国家工作人员事后参与分享贿赂的，对该国家工作人员仍以受贿罪论处，对其关系密切的人以利用影响力受贿罪论处。 

四是国家工作人员对关系密切的人受贿行为不知情的处理。国家工作人员虽然按照关系密切的人的要求，利用职权为请托人谋取利益，但对关系密切的人收受请托人财物毫不知情的，对关系密切的人以利用影响力受贿罪论处，对该国家工作人员既不构成利用影响力受贿罪的共犯，也不单独构成受贿罪。 

五是离职的国家工作人员受贿行为的处理。离职的国家工作人员受贿行为构成利用影响力受贿罪还是受贿罪，要区分时间段，同时兼顾有无事先约定。行为人所利用的便利条件是原职权或者地位形成的，或者行为人索取、收受请托人财物并通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为均发生在离职以后，且行为人索取或者收受请托人财物不是基于任职时的约定或者是作为其任职时权钱交易行为的“对价”，而是一个新的行为，该行为人以利用影响力受贿罪论处。行为人在任职时利用职务上的便利为请托人谋取利益，或者在任职时与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，对行为人以受贿罪论处。 

结 语

回顾近年来的反腐形势可以发现，从中央到地方，都在不断完善立法，重拳出击，加大反腐力度。无论是为了打击腐败犯罪的需要，还是为了与国际刑法接轨的需求，在我国将“利用影响力受贿罪”纳入《中华人民共和国刑法修正案（七）》，都是具有重要的积极意义。利用影响力受贿罪的设立必将促使检察机关反贪部门在打击职务犯罪，维护社会公平正义方面更加有所作为。

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