‘捉奸’证据能否成为离婚损害赔偿的依据辨析(二)

　　此后，钱锋经常埋怨妻子，并对潘韵日渐冷淡。面对丈夫的指责，潘韵把苦泪往肚里吞，默默地忍受着。尽管丈夫如此，但她对丈夫更加温柔体贴，希望能够弥补自己的过错，但是这一切都是徒劳。

　　2003年2月，钱锋到医学院进修学习，认识了也在该校函授学习的医生熊青。两人几经来往后，便“好”到了一块。此后，钱锋背着妻子与熊青约会，常常夜不归宿。本来就对自己的婚姻不满意的他打算与潘韵离婚，然后和熊青结婚，但迫于脸面，他又不好意思向妻子提出。

　　然而，风言风语不断的传到潘韵的耳朵里。一天，得知丈夫在外与别的女人苟合，气不打一处来的潘韵就大吵大闹，并与丈夫从争吵发展到打架。一场大闹过后，他们分居了。

　　面对丈夫的不忠，潘韵伤透了心。眼看已无法挽回丈夫的心，潘韵决计要挽回点损失。一位律师告诉她，只要她拿到丈夫不忠的证据，在离婚时便可以向法院请求精神损害赔偿，并指导潘韵如何收集证据。随后，潘韵按照律师的提示，吩咐其弟弟潘兵跟踪钱锋。潘兵偷拍下了钱锋与熊青苟合时的一些镜头。

　　有了证据后，潘韵就将钱锋告上了法院，请求法院判决他们离婚。在诉讼过程中，潘韵向法庭出示了钱锋与熊青同居时的亲昵照片及录像资料，请求法庭判令钱锋赔偿她精神损失费两万元。

　　钱锋没有料到潘韵会有这么一手，他向法庭辩称，他与熊青关系确实很好，但不是同居关系，潘韵派弟弟跟踪自己，偷拍他和熊青的一些照片，侵犯了他的隐私权。

　　法院经审理查明，钱锋因潘韵婚后不能生育，对潘韵感情日渐冷淡，在与熊青有不正当关系后，进一步导致了夫妻关系的日趋恶化，最终感情破裂。对潘韵提供的证据，因为是第三人通过跟踪、偷拍的手段所得的，侵犯了他人隐私权，对证据的合法性不予采纳。经法庭主持调解，潘韵放弃了精神损害赔偿诉求，法院判决准许潘韵与钱锋离婚。

    分析:在案例中，我们可以看到，虽然丈夫在婚姻中扮演了一个过错方的角色，违反了夫妻之间的忠诚义务，背叛了婚姻和对方。但是，妻子动用了各种极端手段取得的所谓的丈夫出轨的证据，最后并没有得到法院的认可。相反，法院认为这样得到的证据侵犯了丈夫和另外一方的隐私权。所以，对于私人取得证据的方法法律是予以限制的，一般来说，对于采用偷拍、跟踪他人等方法取得的证据，如果证据的内容涉及到了他人的隐私，那么就是法律所禁止的。

　　 我们通常所说的“捉奸证据”，很大程度上法院是不认可的，因为法律保护的利益并不单单是夫妻关系，公民的隐私权也是法律所保护的内容，也就是说，当两个法律保护的利益发生冲突的时候，法律就要作出选择，在这个问题上，法律选择的是对于隐私权的保护。我们可以来看一条关于证据的司法解释，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。案例中，妻子让自己的弟弟采取跟踪、偷拍的方式取得的丈夫和他人的亲密场面的证据，在事实上侵犯了他人的个人隐私，侵害了上述规定中谈到的“他人合法权益”，这些证据就不能作为定案的依据。既是发现对方有不忠的行为，我们还是要采取合法的方式来收集证据，避免出现侵犯他人隐私权的情况。

     五、离婚纠纷中的证据原则

     1、书证

　　 离婚官司中，书证被大量运用。比如结婚证、公证书、保证书、遗嘱、借条、情书等。书证容易出现的问题有。内容有瑕疵，甚至重大缺陷。在应用书证时，应该注意提交的书证与其他证据形成链条， 一起补强所要证明的事实，这样证明力增加，法院采信的机率也会增强。

　　 2、物证

　　由于物证具有客观性，不受主观因素以及诉讼环境的影响，因此，具有较强的客观性和真实性。在诉讼当中，物证证实内容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭纠纷中涉及的物证本身就不是太多，加之当事人缺乏保存意识，导致当事人举证的物证数量较少。目前，常见的物证有毛发、照片、礼物等。

　　 3、视听资料

　　 从证据学上讲，视听资料是指利用录音、录像、光盘、电影胶片等反映的图像和声音，以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据。随着时代的发展，以及当事人举证意识的提高，越来越多的视听资料证据被当事人采用。比如，手机录音，MP3录音，录音笔录音等。

  　 (1)证明材料的直观性。

　　 不论是录像还是录音，一般都是当事人或其他相关证人直接的表述，特别对于离婚案件中当事人的自述，往往可以认定为自认，一旦反映在录音资料或录像材料上，当事人若想推翻，须另行举出反证。这类证据的形象性、直观性更能反映出客观事实，因此，此类证据证明力较强。

　　 (2)取证时间的不确定性。

　　 在婚姻案件中，取类似证据往往不能使得取证对象知晓，或一般只能采取秘密手段，因此，当事人一方往往说了半个小时或更多时间，也不能将要取证的内容表述出来。

　　 (3)取证时间的阶段性。

　　 一般只能在提起诉讼或与对方正式谈离婚之前，才能取此类证据。并且，绝大多数视听材料证据都是围绕着对方当事人收集的。当另一方当事人心存戒心时，此类证据很难获得。

　　 (4)偷拍偷录。不合法证据与；私自拍录；合法证据的易混淆性。

　　 根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，就要看是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定。比如侵入第三人住宅录音照相，是侵权行为。但如果在自己家取证，不存在此种问题。再如安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人家中，就不具备合法性。还有通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。

　　 4、证人证言

　　 (1)夫妻生活的私密性，决定了婚姻家庭生活的事实不具有公开性及社会性。因此，能够了解夫妻生活部分情节的知情人范围往往限于当事人的亲朋好友之间，证人证言往往与出证一方当事人关系密切，或者与双方当事人关系密切，证言内容具有一定的倾向性，证明力相对较低。

　　 (2)证言内容往往具有主观性。由于每个人的伦理道德观念不同、社会成长条件不一，因此，每个证人对于婚姻家庭纠纷事实的认识也相差甚远。

　　 (3证言内容往往并非来自亲身感知。由于夫妻之间生活的排外性，导致在很多情况下，证人证言证实内容的来源都是一方当事人，即当事人转述给证人。转述本身就带有强烈的感情色彩，在一定程度上会影响证言的真实性，形成所谓的;传闻证据;。这类证据证明力较低，需要其它类别的证据进行补强印证。

　　 5、当事人的陈述

　　 总结：最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)中对此问题作出了新的解 释。新的司法解释第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”;同时，第七十条第三款规 定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应 当确认其证明效力。

     由于婚姻案件取证特别是对于夫妻感情是否确已破裂取证较为困难，因此，很多当事人寄希望于当庭陈述上面，在庭后或开庭时向法院递交书面陈述。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据，因此，需要当事人或律师注意收集、提供其他证据进行补强。为保护夫妻双方中无过错一方的合法权益，处罚近年来社会上出现的“包二奶”、养情人等等违反一夫一妻制的行为，我国婚姻法明确规定“禁止有配偶者与他人同居”，规定因此导致夫妻感情破裂的，应准予离婚，同时无过错方可以此为由向过错方请求损害赔偿。对“有配偶者与他人同居”行为的认定，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若千问题的解释（一）》（2001年12月27日公布施行）第二条进行了界定，规定为“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”的行为。）

　　 由于此类案件中受害方对过错方“与他人同居”的事实负有举证责任，而过错方出于拒绝赔偿、社会舆论的压力的考虑往往会对此予以否认，实践中当事人能否切实拿起法律武器保护自己的合法权益，也就取决于当事人能否向法院提供证明自己主张事实成立的证据。

　　 作为无过错方，举证的时候就要格外地注意，既要收集足够的证据，又要避免因为证据的不合法而失去赔偿的机会。在收集证据的时候，要注意以下几点：

　　 第一，如果收集的是对方在外同居的证据或者其他不忠行为的证据，要注意方式方法，不能采取刺探、偷拍、跟踪等方法获取涉及个人隐私方面的证据，特别是在公共场所或者他人的住所。运用这样不适当的方法，在保护自己的同时，也使得法律保护的其他利益受到了损害，这个时候，法律权衡两个都需要保护的利益，必然会牺牲一个，这个时候，可能天平反而会倒向过错一方，使得无过错方得不到赔偿的机会。所以，我们收集这样的证据的时候，就要注意，如果对方和他人在公共场所或者其他地方，内容又涉及隐私的时候，那么我们就不能随意地自己进行偷拍、跟踪，最好的方法还是求助于公安部门，或者是居委会等等其他部门，而如果内容不涉及个人隐私，比如只是对方常常出人其他异性住所，我们就可以运用照相等等手段来收集证据。

　　 第二，如果收集的是另外内容的证据，比如案例三十四中对于财产的证据，很明显，内容上不侵犯个人隐私，而手段上虽然使用的是没有经过对方同意的录音方式，但是，没有使得法律保护的其他利益受到损害，那么，法律就仍然会采用当事人自己收集的证据，这个时候，对于方法的限制也就没有那么的严格了。

　　 《规定》对证据合法性的判断标准为：是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”，比1995年的批复更合理，但是在适用时仍然存在因规定笼统模糊而导致同一案件存在不同看法的问题。因此，这就给了法官自由裁量权。

     主要参考文献与资料获得情况

     [1] 刘晓丹.论科学证据[M]中国检查出版社2010-8  

      [2] 石春玲、田松：“婚外恋的道德与法律评价——兼评婚姻家庭法草案相关规定”，载《政法论坛》1998年第5期。

     [3]《中华人民共和国婚姻法专家建议稿》，《民主与法制》2000年第1期。

     [4]《对我国婚姻法修正案中的离婚损害赔偿制度的规范分析》 [5] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二卷），中国政法大学出版社，1998年第1版，第145页。

     [5] 王卫国：《过错责任原④屈新.证据制度的构建与完善[M].中国政法大学出版社,2010-1则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年出版，第158页。

     [6] 屈新.证据制度的构建与完善[M].中国政法大学出版社,2010-1

     [7] 参见刘芳军、谢媚著：《离婚损害赔偿案件中的几个问题》，载于《湖南审判研究》2007年第1期，第23页。