超市“假一罚十”(二)

其实，经营者售假的主观大体上有两种状态：一是知假售假，即故意；还有就是经营者并不知道自己所售商品是假货，即过失售假。按照上述司法判例，对于第一种情况，经营者明知故犯存在欺诈的故意，依据消费者权益保护法第四十九条的双倍赔偿制度，实行“退一赔一”。第二种情况经营者主观上存在过失，并不存在欺诈的故意，而以其“退一罚十”的承诺进行处罚。那么，就会出现过失重罚而故意轻罚这一违背法理精神的结论。为了避免类似案件出现大相径庭的处理结果，笔者以为有必要对保护消费者权益的赔偿法律制度进行认真的探讨。

消费者权益保护法确立双倍赔偿制度。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。从这条法律的立法宗旨来看，是基于当时国内的《民法通则》、《经济合同法》只规定了违约或侵权的等额赔偿，而等额赔偿对经营假冒伪劣产品的经营者来说，其违法成本过低不足以制约经营者的违规行为，因而突破了等额赔偿的法律制度，确立了一倍以上的损害赔偿，在当时无疑是立法的一大进步。　　消费者权益保护地方性法规的特殊规定。《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十七条规定，经营者制定的服务公约或者承诺等对消费者有利的，应当作为解决争议的依据；经营者与消费者的约定或者签订的合同责任不明确的，应当作有利于消费者的解释。由此可见，在浙江省领域内所有的经营者只要在商场或超市内张贴含有“假一罚十”内容的任何公约或者承诺都应作为解决消费争议的依据。

消费者和经营者可以约定的损害赔偿计算方法。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。笔者以为，按照民法的意思自治原则，消费者和经营者完全可以自由约定的损害赔偿计算方法，作为解决消费合同争议的。　　“假一罚十”是消费合同的一个格式条款。《浙江省合同行为管理监督规定》第八条，格式条款是指经营者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款。通知、声明、商业广告、店堂告示、单据等的内容符合要约规定的，视为格式条款。显然 “假一罚十”条款完全符合上述特征，是一消费合同的一个格式条款。从民法和合同法的角度来讲，“假一罚十”也是经营者对消费者作出的一个格式条款，是经营者在对消费者发出要约邀请时附加的条款，即经营者在与消费者的买卖合同中，如果经营者出现违约行为（出售假冒伪劣产品）时，应以相当于合同标的十倍的金额予以赔偿。因此，这种格式条款也是经营者邀请消费者共同约定的一种违约赔偿的支付办法。笔者认为，此类格式条款符合《合同法》第八条、第一百一十四条精神，况且也不属于《浙江省合同行为管理监督规定》第十条、第十一条、第十二条所禁止的情形，是一个合法、有效的格式条款。　　“假一罚十”并不违反《消费者权益保护法》的规定。该法第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。从该法的条文来看，显然是一个授权性法律规范，因为双倍的赔偿是要以消费者的要求为前提条件的，而并非是强制性的法律规范。所以，笔者认为“假一罚十”并没有违反《消费者权益保护法》的规定。况且也没有明文禁止高于双倍的赔偿，很显然立法者是赋予当事人更多的自主决定的空间。再说该法的颁布已经有10周年，从当时的社会经济状况来看，双倍的赔偿已经在中国是很大的突破了。现在的经济发展状况早已是今非昔比了，在《消费者权益保护法》修订时应明文肯定“假一罚十”、甚至“假一罚百”的法律效力，进一步保护消费者的合法权益。　　“假一罚十”在民法中不属于显失公平的民事法律行为。“假一罚十”是否属于显失公平的民事法律行为，存在着较大的争议。否定“假一罚十”观点者的主要理由是认为属于显失公平的情形。显失公平是指一种民事法律行为用人们的固有经验、标准或交易去衡量已经超出了人们所能认知、理解和承受的公平的概念。在“假一罚十”的承诺中，如果出现一件标的为10万的假货，商家就应作100万的赔偿，这种赔偿似乎已经超出了人们所能认知、理解和承受的公平的范围。我国合同法第54条规定“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。在实践中经营者往往具有经济、技术、信息等各方面的优势，而消费者处于劣势是有目共睹的，绝对不会出现消费者利用自己的优势或者利用对方没有经验而订立消费合同的情形，更不用说“假一罚十”经营者自己作出的承诺，所以 “假一罚十”不属于显失公平的民事法律行为，经营者不能依据合同法第114条请求适当减少赔偿的情形。　　“假一罚十”是解决消费合同纠纷的一个独立条款。诚实信用是市场经济商品交易的基本原则，双方当事人遵循民法最基本的“诚实信用”原则进行交易。而经营假冒伪劣商品是产品质量法、消费者权益保护法所明令禁止流通的产品，以经销假冒伪劣商品为标的的消费合同属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，是一种法定的无效合同。同时，依据合同法第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，商家“假一罚十”的承诺作为合同条款之一仍然有效。

人无信不立，市无信则乱。市场经济需要诚信经营为其依托才能健康、有序地发展，对承诺“假一罚十”的售假经营者依其承诺严厉处罚是规范市场秩序、繁荣市场交易不可或缺的达摩克利斯之剑。 　　从培养起理性的市场主体这方面而言，一方面应该加大对于消费者的保护，另一方面，应该加大对于经营者欺诈行为的制裁力度，使得经营者对于自己的欺诈行为付出较大的代价。只有这样，才能培养起理性的市场主体。由于现在的假冒伪劣现象尚在一定的范围内存在，经营者打出假一罚十的承诺，正是为了获得消费者的信赖，从而完成交易，得到自身的经济上的利益，这是合理的；而作出这种承诺之后，再出售假冒的产品，显然是属于违法的行为，并且出售假冒伪劣产品是一种暴利行为，因此交易完成之后其所得利益远远超出了其应该得到的利益。但对于这种违法的行为制裁时，究竟是适用于消法中对欺诈行为的规定，还是适用于合同法中的违约行为的规定，笔者以为在选择所适用的法律时，还应当考虑从对违法一方的制裁力度与社会公平两个方面均衡地考虑，兼顾对于理性市场主体的培养和社会公平两个方面来确定当事人之间的权利义务关系。从培养理性的市场主体、减少违法行为的发生这方面看，显然将假一罚十适用合同法的约定，通过加大对经营者的制裁力度可以更好地防止违法现象的发生。商家作出的“假一罚十”的承诺，应当认定其和商品的价格、质量一起作为要约行为；消费者在商家发出了这种要约之后，购买其商品的行为也就成为了一种承诺；交易的完成，假一罚十的承诺就成了商家与消费者之间买卖合同的一个组成部分，对于商家就具有了法律上的约束力；当出现假冒伪劣现象之后，商家应当按照双方的约定赔偿消费者。并且，这种现象和消法的规定并不矛盾。虽然该法第四十九条规定了对于欺诈行为的双倍赔偿，但这种赔偿是法定的最低限度的赔偿；同时消法第十六条还规定，“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定”；《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十七条规定，经营者制定的服务公约或者承诺等对消费者有利的，应当作为解决争议的依据；经营者与消费者的约定或者签订的合同责任不明确的，应当作有利于消费者的解释。由此可见，在浙江省领域内所有的经营者只要在商场或超市内张贴含有“假一罚十”内容的任何公约或者承诺，都应作为解决消费争议的依据。而市场交易作为一项民事行为，按照民法学原理，民法的规定大部分为任意性规范，只要当事人之间的约定不违背公众利益及他人利益，市场主体间的约定应当优先于法定适用。既然假一罚十属于双方当事人的一项约定，并且该约定并不违反公众利益及其他人利益，因此应当优先于法定的两倍赔偿的法定标准。同时，从目前社会的实际情况来看，现在大量的假冒伪劣产品存在，说明用消法中两倍的赔偿已不足于遏制这种现象的发生。因此从这个意义上说，在处理此类案件时也应当优先适用合同法关于约定的损害赔偿计算方法和《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定。 　　从社会公正的角度讲，应当适用“假一罚十”原则。经营者因为作出“假一罚十”的承诺而赢得消费者的信任，消费者因为害怕假冒伪劣产品的伤害而纷至沓来作出这样承诺的商家进行消费，以避免购买假货带来的伤害，而且一旦出现假货可以得到十倍的赔偿。因此，经营者在作出这样的承诺之后得到了十分可观的隐形利益。如果经营者一边打着“假一罚十”的招牌，一边经营假冒伪劣商品，又不依约给予十倍的赔偿处罚，将不能实现社会公正，也将因违法成本过低而不能有效制裁此类违法行为。再说要是经营者不知道其所出售的是假冒伪劣产品，由于自己的过失对于消费者履行了假一罚十的承诺之后，依照合同法的有关规定，其还具有向供货方追偿的权利，对于经营者而言也并不会造成明显的不公平；同时还会使经营者在进货时增强责任感。因此笔者认为在处理此类案件时，也应当要求经营者按照自己的承诺履行假一罚十的约定，这样不仅有利于保护消费者的合法权益、完善健康的市场秩序，同时通过加大对这种现象的制裁力度，减少经营者的欺诈行为、培养起理性的市场主体，为我国的市场经济的发展与社会的进步起到应有的作用。    

　销售商之间的买卖合同中出现“假一罚十”约定，其性质就完全不同于商家与消费者“假一罚十”允诺的性质。出卖人为标榜自己所售商品系真货，加重自身对出卖商品的质量担保责任，在合同或合同附件中写进“假一罚十”条款，这是出卖人向特定的买受人发出的关于交易标的物质量保证的承诺，买受人接受后该承诺即成为合同内容的一个组成部分。因此商业领域中的“假一罚十”条款的性质是买卖双方对出卖人违反质量瑕疵担保之合同义务的违约金约定。消费领域中商家与消费者间产生纠纷，处理纠纷的价值取向因商家处于强势地位而偏重保护消费者的权益，强调商家要重承诺，守诚信。而在商业领域，买卖双方地位完全平等，没有谁处优势谁处劣势之别，在处理纠纷的价值取向上依照利益平衡原则，必要时要以合同正义原则去修正合同自由原则引起的利益失衡，干预当事人的意思自治。故我国《合同法》第114条规定对约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于商业领域中的“假一罚十”条款，首先应确定该约定具有合法性，在出卖人未提出减少请求时具有完全的拘束力。如出卖人认为违约金约定过高请求减少，那由人民法院或仲裁机构根据具体案情自由裁量减少的幅度。合同法将违约责任整体定位于以弥补守约方受到的损失。法定违约责任形式继续履行、采取补救措施和赔偿损失均是体现责任的补偿性，违约金责任体现是以补偿性为主，惩罚性为辅，并不张扬违约金的惩罚性。对惩罚性民事责任，合同法中只规定在经营者对消费者有欺诈行为时方适用惩罚性赔偿，将惩罚性赔偿作为合同法损害赔偿一般原则的例外。因此商业领域中的“假一罚十”的兑现就呈或然状，买家在发现售假行为后未必能得到卖家十倍于售价的赔偿，因为必要时法院可以依照当事人的请求进行干预调整。

三、总结　　超市“假一罚十”的许诺是在商业交易各方对“诚信”的呼唤之声日益高涨的背景下由经营者单方做出的承诺，其意义在于经营者向消费者传递的对自己诚信经营的绝对信心。因此，经营者打出“假一罚十”的许诺是对消费者权利的设定，约束的是自己，即单方设定消费者“罚十”的权利。那么经营者在“假一”的情况下，消费者完全可以依据“假一罚十”的约定主张自己的权利。因此，只要是消费者能够提举证证明在消费时经营者有“假一罚十”的承诺而出售假冒伪劣产品，并要求经营者依约给予十倍的赔偿时，工商机关在处理此类消费纠纷时完全可以合法、合理地支持消费者的赔偿主张。