论潜规则的法理学(一)

论潜规则的法理学

[摘 要] “潜规则”又被称之为行规、灰色规则等等。这篇论文中说到的“潜规则”主要指在某一行业中，没被摆到明面上，但又客观存在的某些行业规则。实际上，“潜规则”的存在，一方面违背了了社会公平性原则；另一方面也极大的降低了国家和政府的执行力。我们必须通过建立健全法治体系、道德体系的途径来克服这个问题，杜绝潜规则的出现。而我作为一名银行从业人员，将站在银行从业人员的角度去讲述、去分析银行业的种种潜规则，以及它带来的危害。

[关键词] 潜规则  公平  危害 

一、“潜规则”的概念分析

    “潜规则”实际上就是一种和法律法规、明规则相对的，但是本身的特点并不明显的规则，这样的规则听上去难免有些阴暗，但部分学者坚持认为，潜规则实际上应算作一种中性词，本身并没有贬义成分，认为这是一种和正是法律法规相对应的名词，如民族习俗等等，由于相对于明规则来说，潜规则本身具有一定的隐蔽性，而有了“潜规则”的称呼。[1]不过在近年来该词汇的实际应用情况来说，“潜规则”一词具有明显的贬义色彩。基于这一情况在本文研究中所引用的“潜规则”一词，更偏向于贬义，其定义为：出于某一目的而采取一些在行业内部相对流行的不正当手段获取利益的行为。

(一)“潜规则”的性质1.规则性    说到底，潜规则还是一种规则，所以它具备规则应有的特性。客观生活中，规则是指导和规范行为的重要准则。而“潜规则”虽然并没有直接的表现出“规” ，但它的存在同样是客观的，因此在实际的应用过程中具有规则的某些特征，同样也具有相应的引导和规范行为的作用和意义。特别是，潜规则本身也有着一定的市场，被经常性的使用。实际上，如果只是仅仅执行一次，而没有形成规律，那么也就不能称之为规则，同样也不能归属到“潜规则”中来。

2.普遍性     对于“潜规则”普遍性，我们可以从横向和纵向两个层次来进行分析。从横向角度来加以分析，潜规则在我国当前多个领域中都有着直接的体现。实际上，我国现阶段社会环境中，关系的重要性不言而喻，甚至发展成为一门专门的学问，如社会关系学等等。这也是潜规则之所以广泛存在于我国经济中的重要原因。实际上，各类型的关系不仅仅在我国的官僚文化中有所体现，导致了官场腐败；在我国目前所积极推动的社会转型工作中，也同样在各类组织中有着直接的体现。从纵向角度来加以分析，无论是国内社会还是国外社会，潜规则的存在都是普遍而客观的，差异仅仅在于程度的不同。这种隐藏在明文规定之后又有着广泛受众群体的东西，对我们的现实生活有着直接而深刻的影响。3.多样性    行业的不同造成了潜规则的差异，不过即使在同一个行业中，潜规则的具体表现形式也有所不同。以司法实践中的潜规则为例，我国著名的法律理论研究学者保国先生曾经就重点指出过“无供不录案,口供中心主义流行”、“传闻证据不排除”等数种情形。

(二)“潜规则”的特征

而相对于法律规则来说，潜规则的特征主要集中在如下几个方面：

1.潜在性

客观上来说，潜在性是潜规则最大特征。一般情况下，潜规则在我们生活环境中，存在于各行各业，不仅仅无法公之于众，同样也不能通过直接说明的方式加以表达。虽然潜规则一般都“见光死”，但是有一些情况下也或隐或现的影响着我们的生活。而对于法律法规来说，一个重要的特征就是必须具备相应的公开性，这是现代法律事业发展过程中的客观要求，这一特征和潜规则的潜在性相对应，因此两者之间的差异是巨大而直观的。

2.柔韧性

诚如上文中所介绍的，潜规则本身具有明显的潜在性特征，因此对环境的适应性较强，能够从环境的变化出发而不断的加以自我调整，而这一特征实际上就和法律的严肃性形成了鲜明的对比，表现出明显的柔韧性特征。

3.“非法”性或者不正当性

在这里必须强调的是，并不是所有的潜规则都属于非法的范畴，但是所有的潜规则都必然带有一定的不正当性。在实际生活中，潜规则的非法性集中表现为：虽然是一种规则，但是本身并没看经过正规的法律程序的认定，作为一种打了引号的规则，潜规则相对于我们常规意义上的法律法规来说，不能也不可能上升到国家意志的层面。正如我们所知道的，法律法规必须经过严格的审核程序，得到大多数制定者的肯定之后才能够实践。同时，潜规则在实际的执行过程中一般也非正当甚至是非法的手段达到目标，如行贿受贿等。

    正是因为采用了不正当甚至是违法的手段来达到某种目的，潜规则才不可能上升为明规则，这是因为潜规则实际上已经违反了公平竞争原则。如利用关系为目标的实现提供必要的支持，这种行为即使没有违反法律，也必然是不符合道德要求的。而与之对应的，法律法规一般都是在道德的框架之下的。

二、“潜规则”在银行业中的体现

   

我在银行从业已经有四年的时间了，说起潜规则这个词，既陌生又熟悉，说它陌生，是因为在我们这个行业这个词并不会像影视圈那样经常被人提起，说它熟悉，那是因为这个词和每一位银行从业人员都是息息相关的。

从你踏进银行的大门开始，就开始和各种潜规则密不可分了，首先，近几年各个银行在扩大规模的同时，人才的引进也是不可或缺的，“劳务派遣”这四个字相信所有人都不陌生，虽然各行各业都有劳务派遣制的员工，但银行派遣制的潜规则更具有代表性！在日常的工作中，派遣制与正式工的着装是一样的，干的工作也是一样的，但受行业法规的限制，有时派遣制员难免为他人做嫁衣。举个例子，银行规定派遣制员工不得参与贷款业务的办理过程，但事实上，多数银行的贷款操作员都是派遣制员工，从面签、系统录入，从抵押到放款，相信没有一家银行会“舍得”让正式工去跑腿。派遣制员工一般都有个好听的名字，比如助销经理或者准行员一类的。很多人都说羡慕金融业的高薪高福利，人们把这种高收入的人群叫做金领，在金领美名的背后，却藏着“同工不同酬”的潜规则。一般银行派遣制员工的工资是另有一套计算方法的，而且签合同的中介公司也会从中扣除一部分佣金，真正发到手的一个月可能也就三四千块钱，虽然三四千这个数字相比其他行业可能也算不上低收入，但比起银行正式员工的报酬，可以说是遥不可及。

事实上，“劳务派遣”已经成为各个银行屡试不爽的戏法，招聘启事上只字不提，等到应聘者参加了笔试和面试，再轻描淡写的说：其实劳务派遣早晚有一天会转编制的，而此时的应聘者早已被银行工作的华丽外表所迷倒。说到这您不禁会问，转正式总有个要求，努力拼搏达到要求，成功还是指日可待的。事实上，各大银行倒是都有这么一套转正的标准，比如工龄、学历、业绩等等，但等你真正达到了标准，转正的大门向你敞开了，这时你将面临又一条潜规则“关系户”。达到了要求、通过了笔试、参加了面试，最终还是没能转为正式编制，这是为什么呢？原来某某企业高层的公子、某某行长的千金占了你的位子，这简直就是哑巴吃黄连，有苦说不出。第一年转正没成功，心里可能还会为自己打抱不平，到了第二年，第三年也就慢慢习惯了，这也就是我觉得潜规则最可怕的地方，小则消磨人的意志，大则败坏整个民族的风气。