论明星代言虚假广告的法律责任01(二)

日本的《药物法》、《食品卫生法》规定：对做夸大或虚假医药、食品广告的人，处3年以下劳役或50万日元的罚金。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，其虚假代言行为将其本人产生巨大的负面影响，本人必须向社会公开致歉，并且很可能会长时间得不到任何工作。 

    可见，各国的法律规制使得国外名人对于代言广告往往是谨小慎微，不敢越雷池一步。相比之下，国内名人代言不实广告近乎泛滥成灾，这都与我国法律现行规定有不可忽视的关系。  

    3.2我国关于明星虚假代言的现行法律适用现状 

    目前，我国现行法律虽然对虚假广告的法律责任有规定，但一直未明确规定明星代言虚假广告这一行为的法律责任。这种分散型的立法体系已经不能解决现存的社会问题，笔者首先从现行法律中的立法现状入手，以期能找到立法漏洞，完善立法。 

    3.3《广告法》中有关明星虚假代言行为的规定 

    我国1994年开始实施的《广告法》第三条规定：“广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求”。第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。我国《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告,欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。可见，这些责任主体中并没有提及明星代言人，这当中唯一有推荐保荐性质的社会团体或者其他组织，也没有将个人作为责任主体，这就使得作为“自然人”的明星代言人规避了广告法的约束。

    3.4我国现行法律适用的现状和不足

    3.4.1法律责任主体不明确

   通过以上法律依据的分析得出，我国对明星代言虚假广告法律责任的规制主要的部门法，虽然有将带有保荐性质的社会团体或者其他组织列为责任主体。但除新出台的《食品安全法》外，其他法律均未将“个人”列为责任主体，这无疑将作为“自然人”的明星代言人逃避了法律责任。

   3.4.2法律责任体系缺乏系统化

我国立法现状说明，关于明星代言虚假广告的法律责任总体呈空白状态。我国并没有专门对这一部分进行专门、系统地立法，即便是有个别法律法规有所涉及，也是分散在各个部门法里，效力有高低层次，这给法律适用者带来了困难。由于立法的分散和缺乏系统化，实例中消费者状告明星虚假代言往往找不出明确的维权依据。

综上所述，我国对于明星代言虚假广告行为的责任规制方面立法保护相对薄弱，缺乏系统化，司法实践适用困难。因此，完善立法保护体系、明确责任承担是改变这种现状的有效途径。

    四 完善明星代言虚假广告行为的法律责任制度的建议 

    4.1健全以侵权责任为核心的民事责任制度 

目前，我国尚没有一部法律规定了明星代言虚假广告的责任；而另一方面，部分消费者维权意识日益增强，有积极的权利本位的观念，但在法律适用过程中却有操作的现实困难。因此，立法机关应当重视相关法律法规的制定，有关行业部门也应积极成立行业自律组织，制定行业自动律规范。

    4.2进一步完善其他法律责任制度 

（一）明确明星代言人应负的行政责任。

我们可以借鉴其他国家的经验，在《广告法》等相关法律中严格规定明星代主言虚假广告的行政责任，严厉的惩罚制度往往可以起到警戒的危慑作用，从源头上防止违法行为的发生。 

（二）明确代言虚假广告者应负的刑事责任。对于明星代言虚假广告这一行为，仅仅用民事法律调整，用行政手段遏止是远远不够的。《广告法》第37条规定，广告违法行为情节严重，触犯刑法，构成犯罪的，依法追究刑事责任，这便是虚假广告罪。根据刑法中的罪责刑相适应原则，如果把明星代言人包括在虚假广告的责任主体中，那么在刑事立法方面，也应该对追究其刑事责任。

   （三）修改《广告法》等特别法律。

    要求立法部门在修改《广告法》的同时，也修改其他相关法律。建议做以下修改：

   第一，在有关规定中把责任主体扩大到个人，明确规范明星代言人的法律责任，使消费者，司法机关有法可依，有律可循。

   第二，提高虚假广告的罚款。目前广告法规定“1000元以上1万元以下”的罚款，在市场经济日益发展的今天，这些罚额太少，不符合公平原则。只有紧跟时代情势变化，出台相关的法律法规政策，加强对名人做广告的监督，加大处罚力度，才能有效杜绝名人做虚假广告。

    第三，对明星代言商业广告设置较高门槛，提出排除性条款范围。比如，可以在广告法中规定，“广告中严禁有以名人名义或形象出现的情况，否则广告商和企业将被追究法律责任”，这样就可以减少潜在的风险，防患于未然。

    相信以上建议可以弥补好法律的缺失，更好地规制法律责任制度。

   4.3 其他对策与建议

   为了更好地解决问题，在用法律这一社会规范的同时，建议我国建立广告预审制度，具体可做以下规定：

  （一）规定明星代言广告审批制度。

   对于那些与人身健康，尤其是青少年，婴幼儿等弱势群体的人身健康息息相关的食品药品等，国家应执行严格准则主义标准；审核符合标准的，才准予进行广告宣传。

  （二）规范明星广告代言的审查制度。

   明星代言广告时不仅要亲自试用，并要对其功效作真实准备的说明，不能用含糊性语言误导消费者。明星在代言广告时，不得夸张，不得对同产品做不真实的比较，以个人观点不恰当地诱导消费者。

   （三）发挥行业自律组织的作用。

   发挥行业自律组织的作用是很多国家的成功经验。成立行业自律组织，由行业组织确立一定的规则制定出行业规范，是行业经营者，管理者自我约束，互相监督的良好模式，有利于行业经营者之间的公平竞争，增加市场透明度。  

    [结语]：由于社会监管的不力和法律规制的不足，虚假广告泛滥成灾成为经济市场和消费者生活质量的一大蛀虫。在这种情况下，我们只有将目光投象法律。然而，对明星代言虚假广告的认定，司法实践方面存在着法律相关规定的缺失，我国的《广告法》等特别法皆没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。那么，对于虚假广告的打击不仅存在法律滞后的问题，而且还存在着司法能动性不够的问题。除法律手段外，行政监管，税率调节等中间手段，确立虚假广告举报制度，确立广告业协会的法律地位、发挥消费者协会的监督作用等手段也是必要的。我相信随着我国市场经济法律法规的健全，多种治理措施的综合运用，虚假广告从我们的生活视野里消失的一天终会到来。