关于学习网络恶搞的法理学分析(二)

第三，“网络恶搞”侵权行为对肖像权的侵害。肖像权是以肖像为客体的人格权。“网络恶搞”侵犯肖像权是指侵权人通过网络手段的非法使用、处分、传播他人肖像而侵害使权利人的行为。首先，侵权人通过网络对肖像进行公布、传播或以图像软件对肖像进行篡改等手段而使用肖像的行为。其次，在肖像权人未同意情况下而使用肖像的行为，侵犯了肖像专有性。再次，在不具有无阻却违法的情况下而使用肖像的行为。但拥有阻却违法的事由，则不构成侵犯肖像权的行为。

第四，“网络恶搞”侵权行为对名誉权的侵害。名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有和维护的人格权，“网络恶搞”侵犯名誉权其责任要件是:

(1)行为人实施了侮辱、诽谤等行为并指向某些特定的人。

(2)对这些特定的人实施了妨害名誉的行为。

(3)其他不特定的第三人可以通过网络知晓行为人的行为及其后果。

(4)行为人对损害结果的发生必须具有过错，包括过失和故意两个方面。

第五，“网络恶搞”侵权行为对荣誉权的侵害。荣誉权是一项重要的人身权，侵害荣誉权也是侵害人身权的行为。“网络恶搞”侵犯荣誉权主要包括非法剥夺他人荣誉、低毁贬低他人荣誉等表现形式。应当采取恢复名誉、赔偿损失等方法对权利人进行补偿。

第六，“网络恶搞”侵权行为对隐私权的侵害。“网络恶搞”侵犯隐私权主要通过行为人在互连网上擅自公布其所刺探、窥视所的的信息构成侵权行为的。

三、网络法律法理学分析的重要意义

网络法律制度的建立和不断完善，网络法律的法理学分析和研究应该成为着重加强的领域。与网络法律研究其他方面相比，网络法律的法理学研究现状不容乐观，从全世界的范围来看，网络法律的法理学研究非常薄弱是不争的事实。例如，属于普通法系国家的美国，对于法律问题的研究注重对实际问题的解决，而不关注网络法律的概念与特征、法律关系、法律原则、法律体系等，忽视其根本问题的研究。同样在法理严谨的大陆法系国家，对网络法律的法理学研究也不多见。近年来，在中国许多学者就网络法律的具体内容如网络民法、网络刑法、网络诉讼法展开研究，出版了一大批有影响力的专著和论文，繁荣了网络法学理论。但遗憾地是这些部门法研究都各自为阵，缺乏从法理学的角度去探讨网络法律制度的根本问题。

在法理学界，也有教材和论文开始注意到网络法的法理学问题，但这些关注都显得微乎其微，网络法的法理学问题没有得到足够的重视。尤其关于网络法的理念、原则、特征、任务以及研究的途径和方法等，目前都缺乏足够的系统阐释和理论界定，已经成为网络法律研究进一步发展的瓶颈和桎梏。其次，网络法律法理学研究缺失也导致网络法律在现实构建中的散乱无序和各自为阵。例如当前中国的网络法律构建，多停留在部门规章的层面上，交叉重复、资源浪费严重，没有形成完整的体系。

四、我国民事法律对“网络恶搞”行为规制的缺失

(一)认定“网络恶搞”构成侵权行为的标准过高

对于一般的民事侵权行为的构成要件，学术界普遍认为有四方面:行为违法性、有损害事实存在、具有因果关系、行为人主观上具有过错，即“四要件”说。这在最高人民法院的有关司法解释中有充分体现，如《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七。最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答(1993年8月7日)对于侵犯名誉权的解答为构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材斜或以书面，口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。据此不难发现“网络恶搞”构成侵权行为的标准应是“四要件”。但由于“网络恶搞”侵权行为的特殊属性及网络实名制没有实施，权利人想要证明行为人主观上具有过错和行为与结果的因果联系，比较困难，从某种角度上说，提高了“网络恶搞”侵权行为的认定标准。

(二)举证责任的分配不利于保护权利人的利益

举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任是举证责任的性质的外化及其功能的表现，具有指引法官正确裁判的功能。举证责任分配问题作为民事诉讼举证责任的核心内容，在审判实践中起着关键作用。举证责任可分为特殊举证和责任一般举证责任。目前，根据我国的法律“网络恶搞”侵权行为的举证责任的承担还是一般举证责任:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即当事人主张什么，就需要提供配套的证据，即所谓的“谁主张，谁举证”而非特殊举证责任。因为“网络恶搞”侵权行为的特殊属性，及网络实名制没有实施，权利人很难证明行为人主观上具有过错和行为与结果的因果联系，因此，对于“网络恶搞”侵权行为采取一般举证责任明显不利于保护权利人的利益。

(三)我国网络立法的缺失

“网络法”是专门规制网络法律行为的法律并在逐步形成的一种新类型的法学概念。目前，多数发达国家和一部分发展中国家己开始“网络法”的制定和完善。如美国于1999年颁布实施了大众媒体法《通讯严肃法》，有效规制了包括网络行为在内的通信行为，一些立法者斌予其的使命是:兼论网络、言论自由和狠裹表达(6)。在著作权侵权判断中，为了正确认定侵权，也需要划分若干步骤。1992年，美国联邦第二上诉法院在“阿尔泰”网络侵权案中，采取了新的“三步分析法”:第一步，将程序中受著作权法保护与不受保护部分分门别类;第二步，将不受保护部分过滤分离:第三步，将受保护部分与被控侵权的软件作比较。相比国外，我国在这一领域的立法显然滞后。目前由网络引发的民事纠纷不断，“网络恶搞”侵权行为己屡见不鲜，由于缺乏完善的法律规制，许多受“网络恶搞”被侵害的权益的不到及时、有效的保护。

五、规范“网络恶搞”行为的几点建议

(一)放宽由“网络恶搞”行为所引发民事侵权行为的构成标准

放宽由“网络恶搞”行为所引发民事侵权行为的构成标准应集中于“网络恶搞”行为的因果关系认定。因果关系是“网络恶搞”行为责任负担的前提和基础，也是确定责任范围的直接依据。在对“网络恶搞”行为的因果关系认定时应当采取相当因果关系的责任认定，只要行为人的行为在一定条件下可能导致损害结果的发生，而不是直接导致损害结果的发生，行为人就应当承担责任。这可以更好地对权利人的权利进行保护，使得行为人难以逃脱责任。此外，在对“网络恶搞”行为的因果关系认定时，也应分为直接原因和间接原因两种。行为人的行为对于损害结果的发生是直接原因，则首先认定行为人应当承担其相应的法律责任，其次在责任的分配上应明确行为人的主要责任。对于间接原因，则应具体情况具体分析，不能草率进行责任分配。在对“网络恶搞”行为的间接原因进行分析时主要是第三人是否以故意或过失的状态在行为人行为的基础上进一步实施了一定的行为，并使损害结果进一步扩大。如甲在网络上制作了一段对乙的某种行为进行低毁的视频，并通过网络单独发给乙，丙作为第三人，通过某种途径获取了甲发给乙的视频材料，并在网络上大肆进行传播，对乙产生了极其不良的公众后果。该例中，甲的行为对乙受到的损失具有“可能性”，但甲对丙造成的最后结果的发生是不可能预见和预防的，而丙的行为是一个继续行为，其对于最后的结果是可以预见和预防的。所以，即使证明甲确实对后来的结果具有因果联系，但其过错相对于丙来说是不大的，因此甲不承担主要责任，而丙应当承担主要责任。

(二)在责任认定上应采用过错推定或举证责任倒置

随着现代信息技术的迅速发展，网络技术也越来越复杂，由“网络恶搞”引发的损害影响广泛，而对造成损害发生的原因的调查是以高科技手段进行的，并不是仅仅凭常识就能判断的。侵权人往往通过一些科技手段掩盖了原因，以至于受害人对侵害事实的发生缺乏证据。如侵权人是在何时、何地、以何种手段等进行“网络恶搞”侵权的，受害人无从知晓，必须得借助网络服务商的协助和一些科技手段才能有效的完成取证，而这些步骤在现实生活中过于繁杂，成本很高，是一般受害人所不能承受的，不利于有效地维护权利。而我国法律对于“网络恶搞”侵权行为的举证责任依然没有明确的规定，鉴于“网络恶搞”侵权行为的特殊属性，及网络实名制没有实施，笔者认为，确定“网络恶搞”侵权行为的举证责任应实行举证责任倒置的特殊举证责任，即由“网络恶搞”侵权行为人承担对案件事实证明的责任。

(三)实行网络上网实名制由于我国目前上网基本上实行“匿名制”，对于权利人有效的维护自己的权益显然不利，因此，为了保护权利人的利益，应当实行网络“实名制”。自由从来都是相对的，不是绝对的。一些人反对网络实名制的人士认为，网络实名制剥夺了公众的话语权，限制了网络言论自由。但网络实名制限制的不是普通网民的言论自由，而是违反道德和法律者的言论自由。在现实中有人通过“网络恶搞”等手段，对网络的安全带来了极大的危害。而网络匿名性的特点却不利于受害人维护权利。因此，加强对网络行为的法律规制是必须的。因为在网民发布的信息不违反国家法律、不违反社会道德、不侵犯他人权益的前提下，网络实名制不会限制普通网民的言论自由。一些欧洲国家已在着手实名制立法。在2007年初，欧盟就发布一项指令，欧洲各国政府正准备起草新的法规，要求企业保存用户使用互联网和电话的详细数据。德国和荷兰政府己率先提起议案，制订一项新的法令，该法令规定，向互联网服务提供商提供虚假或错误资料属于违法行为，并要求电话公司保存详细的客户使用记录。另外，实名制有着“透明监管”的功能，能让别有用心者不敢在网上随意发布违反法律或者道德的信息，有利于互联网空间的净化。

参考文献

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