论中国著作权法中的法定许可(一)

论中国著作权法中的法定许可 

[摘要]：法定许可是对著作权人权利的一种限制制度。相对1990年的著作权法而言，中国现行著作权法中有关法定许可的规定范围缩小了。这是出于中国社会发展的实际情况和国际知识产权法的潮流而修订的。修订后的著作权法基本上能接轨于国际法的要求，但还有一些有待进一步完善的地方。  [关键词]：著作权法  法定许可        著作权法作为社会和科学文化事业的调节器，其作用在于调节国家、社会和作者三方面的利益。国家保护作者著作权的目的在于发挥其创作积极性，促进科学文化事业的发展。但是，如果过分扩大著作权人的权利，形成一种权利垄断，这又会不利于作品的传播和经济、科学、文化事业的繁荣发展。因此，著作权法对著作权人的保护应该不是绝对的和无限制的。著作权法在赋予作者垄断的权利的同时，也应从公共利益的角度规定防止权利滥用的制度，即权利限制的制度。它的功能就在于通过适当的限制来谋求著作权人与社会公众之间的利益均衡。      国外绝大多数国家的著作权法都明确规定了对著作权的限制。国际公约也规定并允许缔约国在本国法律中对著作权人行使著作权在某些情况下作限制性规定。如《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第九条规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）第十三条规定：“全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利特有人的合法利益。”在这两个国际公约中，都提到了在“某些特定情况”下的对著作权人专有权利的限制。      我国著作权法中的权利限制主要表现为合理使用和法定许可制度。法定许可是指他人依法律的明文规定不经著作权人许可而有偿地使用其作品。这是对著作权人权利的一种限制，其实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权降格成为一种获酬权。我国曾先后颁布过两部《著作权法》，第一部是1990年七届全国人大常委会第十五次会议通过，1991年6月实施生效的新中国第一部著作权法——《中华人民共和国著作权法》。第二部便是2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的现行著作权法。这两部著作权法都有关于法定许可的规定。本文拟对这些规定进行比较分析，找出二者之变化趋势以及原因。  

   一、中国两著作权法关于法定许可对比分析     

   中国现行著作权法中规定法定许可的情形包括：（1）表演;（2）录音，使用已合法录制的音乐作品制作录音制品；（3）广播电视播放已发表的作品（电影作品和录像制品除外）；（4）报社、期刊社刊登的作品，其他报社转载、摘编；（5）广播电视播放已出版的录音制品；（6）在教科书中汇编一些作品。下面先把我国两部著作权法有关于法定许可的规定列表如下，以进行对比分析：     表一：我国新旧著作权法有关法定许可的规定对比  

旧著作权法 新著作权法

表演 第三十五条　表演者（演员、演出单位）使用他人未发表的作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬。  　表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。  　表演者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行营业性演出，应当按照规定向改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。 第三十六条 使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

录音 第三十七条　录音制作者使用他人未发表的作品制作录音制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当向改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。 第三十九条（第三款）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。（第二款）录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。

广播电台电视台播放 第四十条　　广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广播、电视节目，可以不经著作权人许可，但著作权人声明不许使用的不得使用，并且除本法规定可以不支付报酬的以外，应当按照规定支付报酬。第四十三条　广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。（合理使用） 第四十二条   广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。第四十三条 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。（法定许可）

报刊转载刊登 第三十二条　作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。 同旧法  

编写出版教科 书 无相关规定 第二十三条 为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

上表列出了我国两部著作权法有关于法定许可的相关规定,其中报[]社、期刊社刊登的作品，其他报社转载、摘编这方面的规定新旧两著作权法相同,故不做讨论。关于汇编出版教科书方面，如上表所示，在原著作权法中，为实施九年制义务教育和国家教育规划，编写出版教科书没有纳入到法定许可的规定范围，但新著作权法中将其补充进来了。这是因为考虑到教育事业关系到国家的经济、文化和科学事业的发展，全社会都应当给予大力支持。因此在借鉴国外一些国家及国际条约规定的基础上，新著作权法中增加了这条规定。下面对两法的不同之处进行比较分析:     1．表演     在旧著作权法中，如上表所示，表演者使用他人未发表的作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬。但使用他人已发表的作品进行营业性演出时，则可按照法定许可原则，不经著作权人许可，仅支付报酬即可。但是，在现行著作权法中，只要是作品，不管是未发表的还是已发表的，都要经过许可才能使用。就演出性质来说，不管是营业性的还是非营业性的，也都要经过许可才能使用。也就是说，在旧法中还有一部分实行法定许可，但到新法中，表演这一内容的法定许可便统统取消了。      另外，在原著作权法中，表演者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行营业性演出时，只要向著作权人支付报酬即可，无须征得著作权人的许可，这是一种法定许可。但是在现行著作权法中，这一法定许可也被取消了。综上所述，在新著作权法中，对表演的法定许可的范围缩小至没有了。      2．录音      如上表所示，新旧两法最显著的不同之处是新法把“使用他人已发表的作品制作录音制品”修改为“使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”。这种修改意味着： 一、在使用方式上，依旧法规定，“已发表的作品”表明：只要作品已经公之于众，包括采用出版、表演、录音、广播等形式，都可以不经作者授权制作录音制品。但是，按新法规定，作品已被使用的方式仅限于合法录制，在报刊上发表、经现场表演都不能作为法定许可的条件。二、在作品形式界定上，依旧法规定，“作品”一词可以包括音乐、曲艺、文学故事、诗歌朗诵等众多作品形式。但依新法规定，被合法录制为录音制品的仅限于音乐作品。那么上述其它形式的作品，即使已被合法录制，使用时还要经著作权人许可。因此，旧法中对法定许可的规定范围是比较宽泛的。     另外，在旧法中，录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当向著作权人支付报酬。（这里没有提到要经过著作权人许可，则可视为可以不经过许可使用。）而在新法中，这一行为则应当取得著作权人的许可，并支付报酬。关于这方面的法[.转引自《中华人民共和国著作权法释义》第184页 胡康生/主编 法律出版社

2.引自：中国书业联盟--《宋木文先生谈关于我国著作权法的修改》]定许可规定在新法中被取消了。      3．广播电台、电视台播放已发表的作品        关于这方面，只比较一组动词就能看出端倪。如表所示：旧法第四十条用的是“使用”作品；而新法第四十二条用的是“播放”作品。显而易见，“播放”比“使用”的意义范围要小，其只是“使用”的方式之一罢了。因此，新旧两法关于这方面虽然都有法定许可，但新法的“使用”方式要窄得多。      4．广播电台、电视台播放已出版的录音制品      旧法第四十三条的规定不是法定许可，而是合理使用。合理使用是指著作权法允许在特定的条件下可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，使用著作权保护期限内的作品。它是著作权法中权利限制最为彻底，最完整的侵权抗辩的一项根本制度。合理使用与法定许可使用的共同点是：两者的使用都可不经著作权人同意，但均须说明作者的姓名、作品名称及其出处，并尊重著作权人享有的其他权利。两者的区别是，合理使用可以不向著作权人支付报酬，著作权人声明不许使用的，使用人仍可使用；而法定许可使用后不仅须向著作权人付酬，而且著作权人声明不许使用的，使用人不得使用。因此，合理使用比法定许可对使用人的限制更为宽松。      而新法的规定正是法定许可。新法将“非营业性播放”改成“播放”,也就是说把营业性播放和非营业性播放都包含在使用目的中,说明不管是何种目的的使用,都将纳入法定许可的范围。从原法的合理使用到新法的法定许可,说明规定对著作权人的权利限制变松了。       结论：修改后的著作权法的一个主要特点就是法定许可的范围缩小了。表现在权利限制条款的设置在总体上呈减少趋势，与著作权的保护客体和范围的扩张形成较大反差，旧法中原有的有关法定许可规定范围缩小甚至被取消。这意味着修订后的著作权法更注重对对著作权人权利的保护。      二、法定许可范围缩小的原因分析      我国新旧两部著作权法关于法定许可规定的变化，如上分析，其实质就是对著作权人的权利限制的多少变化。那么，对著作权人的权利限制达到何种程度才可以说是合理科学的呢？是不是该有一个什么样的标准或者说是度呢？笔者认为：一方面，著作权人的权利限制应当充分考虑该国实际情况，包括政治、经济和文化等方面的情况；另一方面，应当参考国际上的有关惯例。      中国是从上世纪80年代起着手起草《著作权法》的，于1990年9月以第七届人大常委会第十五次会议通过，1996年6月起实施生效。也就是说，旧著作权法的产生背景是在中国的80年代到90年代这十年左右。熟悉中国历史的人都知道，这一时期是中国历史上百废待新的时期。刚刚经历了一系列的动荡，中国急需从各方面恢复原本就不足的元气，包括政治、经济、文化、科技、教育等各个方面。出于发展本国科教文化事业的考虑，为了促进知识信息的流通，鼓励社会对知识产品的利用，和大多数发展中国家一样，中国也采取了加大限制知识产品创造者的权益的做法，仅支付给知识产品创造者少量的报酬。公众只要向著作权支付一定的报酬，无须经过许可，就可使用其作品了。这也就是旧著作权法中对法定许可[3.引自：图书馆杂志--《 IFLA关于数字时代版权的立场》第72—73页--景海燕

4.转引自：知识产权，1999--《网络时代知识产权保护的利益平衡》--陶鑫良]的规定范围比较宽泛的原因所在。应该说，这对于当时中国的现实状况来说，这此规定还是起着一定的作用的。      20世纪下半叶，经济全球化是一大潮流,它对21世纪的世界经济格局带来深远影响。随着世界经济、科技一体化和世界贸易自由化进程的加快，传统经济形态迅速向知识经济转化，知识产权在世界贸易中的地位越来越重要，对知识产权的保护已成为多边贸易体系的一个主要部分。自上世纪90年代初旧著作权法（1990年）的实施到新法的诞生（2001年）这十一年来，中国发生了翻天覆地的巨变，政治、经济、文化和教育各方面都取得了巨大的进步。应该说中国有理由按照自己的社会发展和经济发展水平建立其著作权制度,但是，在新的国际经济秩序的条件下,国内法应与国际惯例保持一致，这是中国著作权制度未来发展的一个重要趋势。中国旧著作权法是在1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制之前起草和颁布的。随着我国经济、科技、文化的发展和改革的深化，人们对著作权保护制度提出了一些新问题、新要求，这在十四大之前制订的法律中是难有适当反映的。为了适应市场经济发展和入世的需要，我国从2000年起，在知识产权领域内进行了新一轮的立法行为，颁布了《实施国际著作权条约的规定》,并参照国际标准适时