民事权利救济之自助行为(一)

民事权利救济之自助行为

[摘 要] ：民事权利的保护可分为公力救济和私力救济。私力救济又分为正当防卫、紧急避险和自助行为，而我国的法律并未对自助行为作出明确的规定。民事自助行为是对民事主体的合法权益进行保护的重要手段，构建自助行为制度是法律权益保护中不可或缺的要素。尤其是随着我国社会主义市场经济的迅猛发展，经济交往的日益频繁，现实生活中与自助行为有关的民事纠纷也不断涌现，从而奠定了自助行为制度存在的必然。

[关键词] ：民事权利 公力救济 私力救济 正当防卫 紧急避险 自助行为

一、民法自助行为具有深刻的历史渊源及发展过程

处于原始社会的人类是一个弱肉强食的社会，人民的权力是靠拳头说话，人民的存在的根本目的就是生存，但是这一目的对他们来说已经很不容易。物竞天择，适者生存。人民的生活来源源自两个方面：一是生产所得，二是通过对外的掠夺。当他们意识到通过对外的掠夺可以获得大量的物质财富时，他们有一部分人停止生产活动，而从事掠夺和反对外来掠夺的活动。自助行为就是产生这种无政府状态之中，面对掠夺和暴力而采取的一种生存和自我保护的手段。随着部落的兼并和融合，这一部分从事掠夺和保护的人具备了一定的震慑力量，可以对自己的部落制定行为规范，也足以让外来侵犯者望而却步。在内外矛盾斗争的过程中，国家就产生了。然而在初期，国家的更多职能是为了保障不被外来的民族或者部落所侵略。内部仍然很盛行原始的同态复仇和血亲复仇的习惯来解决矛盾。在国家产生法制但尚不完备的很长一段历史时期,私力救济仍然是保护权利的主要方法。这是因为国家公权力没有足够的力量来协调大量的民事纠纷。随着社会的进步和发展，国家统治秩序逐渐稳固，国家力量不断增加，占统治地位的剥削阶级,凭借自己政治上的特权地位和经济上的支配力量,不断对公民的生产和生活进行调节和干预，以维护其统治地位和阶级利益。更是经常私设公堂,滥施淫威,迫害百姓。久而久之,便激化了阶级矛盾,影响了社会安定。为了维护统治秩序,统治者逐渐加强国家权力,限制私力救济,尽力推行公力救济。“因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权,在刑事上成为犯罪行为”。[1]随着社会文明的进化，天赋人权，公平，正义等价值理念渗入到社会各个角落，公权力成为为社会发展和完善的服务机构，公权力成为公平和正义的化身。在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式,它是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下,文明程度不高的人类早期社会密切联系”。[2]由此可见,民事权利的保护进程是私力救济发生在先,而公力救济在后;就其发展趋势来看,公力救济逐渐取代私力救济,这是人类社会从野蛮走向文明的必然。但是，私力救济的衰落并不是意味着它的消失。私力救济存在具有合理性，对社会的发展也具有重要作用。事实上，它的存在时社会自我完善的产物。

二、自助行为的概念和性质

（一）概念：助行为是指权利人为保护自己权利对义务人的财产进行扣押或对义务人的人身进行拘束的行为。具体指请求权人来不及请求官方机构援助，而且如果不即时处理则其请求权无法行使或行使确有困难时，可以出于自助的目的，扣押、毁灭或损坏他人财物或者扣留有逃亡嫌疑的债务人或制止债务人对义务人容忍的行为进行抵抗。如债务人为躲债潜逃，债权人发现后，可采取扣留其人或证照；或在自选商场不付账将商品带走，商场可不让其人离去；搭乘无人售票车的旅客不投币，驾驶员不准其下车等等。史尚宽先生认为：其出于攻击之态度者，为自助行为。盖以请求“政府”之保护，由起诉以至于强制执行完毕，为期甚长，易失时机，即假扣押处分，有时亦嫌过迟，难期有效，故特许自助行为，以补其不足。因此自助行为是在一些特殊情况下，为保护请求权而允许采取的私力救济方式，对权利行使的一种补充救济方式。它与自卫行为相比，表现得更为主动积极，该方式在于为权利人提供实现权利的机会，却在法律上受到较多的限制。

自助行为还指权利人受到不法侵害之后,为保全或者恢复自己的权利,在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的自助行为的性质属于私力救济,与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。自助行为作为正当化事由的根据即在于其是权利。

根据刑法第二十条的规定，正当防卫是对正在进于不法侵害的行为人采取造成一定损害的方法，以防防止公共利益，本人或他人的人身和其他权利免遭侵害的有限度的行为。由此可见，正当防卫有四个条件：1、必须是针对不法侵害行为。2、必须是针对正在进行的不法侵害行为；3、必须是针对实施不法侵害行为的人；4、是防卫不能超过必要的限度。

凡权利人在法律和道德之间以自己的力量为使本人的请求权利得以实现而行使的救济行为，属自助行为。

（二）性质：自助行为是权利人实现其自己权利的一种救济方式。

“私力救济”是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。

私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。[3]

三、自助行为的构成要件

虽然“法律上必须肯定在紧急状态下被害人自己为了保卫自己的权利所进行的行为”，“然而，如果过于广泛地允许自救行为，就会无视国家的救济机关，成为治安混乱之源，而且基于自救力的强弱在受害人之间产生不公平”。[4]

因此，立法在肯定自助行为的同时，也必须给予限制考虑。

（一）目的要件。必须是为了保护自己的合法利益。

（二）情势要件。必须是在情势紧迫，而且来不及请求有关国家机关救济的情形下实施。

（三）对象要件。自助行为实施的对象只能是侵权人的财产或人身，不能对他人的财产或人身（如其亲属、同伴等）实施自助行为。

（四）方法要件。自助行为的方法必须是合适的，是为保障权利所必须的。

（五）限度要件。如：对债务人实施自助行为不得超过必要限度。如果对财产实施扣押，以足以保护债权人利益为限度。因自助行为超过必要限度给债务人造成损害的，行为人应当承担侵权民事责任。行为人在实施自助行为后，必须立即向有关机关请求救济。如果行为人的行为其后没有被国家机关认可，则必须立即停止侵害并承担侵权损害赔偿责任。

四、自助行为与相关保护手段的关系

自助行为是指权利人受到不法侵害之后,为保全或者恢复自己的权利,在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下,依靠自己的力量,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。自助行为的性质属于私力救济与紧急避险、 正当防卫的性质是相同的。自助行为作为正当化事由的根据即在于其是权利。私力救济分为自卫行为和自助行为，上述的紧急避险和正当防卫就是自卫行为。自卫行为是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的行为区别自卫行为必须是想不法侵害人实施，自助行为则不是自卫行为不能超过明显的限度，而自助行为超过明显限度一般也不受刑罚处罚。

（一）自助行为与正当防卫

作为权益保护的两种救济方式，自助行为与正当防卫既有相同之处，也有不同之处。其相同之处表现在：都是为了保护合法权益被侵害，都可针对正在发生的侵权行为实施，都不应当超过必要的限度，等等。其不同之处表现在：

1、行为性质上的差异。正当防卫注重消极防守，其特点在于防御性，而自助行为注重积极进攻，其特点在于自救性。

2、行为目的不同。正当防卫既可以为保护自己的权益而实施，也可以为保护他人的物权而实施，而自助行为只能为保护自己的权益而实施，为保护他人的物权而实施的救助行为不构成自助行为。

3、对时机的要求不同。自助行为一般以时机紧迫来不及请求公力救济为构成要件，而正当防卫并不要求以时机紧迫来不及请求公力救济为构成要件。

4、所针对的侵害权益的行为或状态不同。正当防卫只能针对正在发生的侵害权益的人的行为而实施，对于已经终了的侵害物权的行为，不能实施正当防卫而自助行为既可以针对正在发生的侵权益的行为而实施，也可以针对实施终了的侵害行为所形成的妨害状态而实施。

（二）自助行为与紧急避险

没有超过必要限度造成不应有的损害 。自助行为的性质属于私力救济，与紧急避险的性质是基本相同。自助行为作为正当化事由的根据即在于其是权利人对自己合法权利的自我保护，是对国家权力在维护社会秩序和公民个人权利不及时的情况下的有效补充。因此，虽然表面上其同样具有对他人人身自由权利、财产权利或者其他相应权利造成妨碍的事实特征，但是由于其是保全和恢复为既有法秩序所认可的权利，应当为既有法秩序评价为合法，这也符合公众关于正义、个人权利的基本观念；当然如果自助行为所意图取得的权利客体范围超过了被侵害权利的范围，或者为了维护自己的权利而淡漠法秩序的存在的话，则其行为性质发生转化而具有了违法性。我国民法理论虽对自助行为探讨不多，但一般承认其具有阻却违法的效果；而理论界普遍承认其具有排除民事违法的效力。[5]从学说定位上讲，在我国的刑法学体系中应将自助行为作为超法规的正当化事由看待。与德日刑法学者从实质的违法性角度解释自助行为的适法性相通，基于我国刑法理论，可以从社会危害性的角度进行分析，即自助行为本身对于恢复权利人的权利是必要的，是对公力救济的一种补充，因而也不具有犯罪性，是一种适法的正当化事由。[6]

五、参考各国现有民事救济结合我国的基本国情及其自助行为的效力，从而建立健全自助行为制度各就不言而喻了

（一）各国的民事法律救济方式

外国法上的自助行为制度

外国法上的自助行为制度。 在人类社会初始阶段即国家公权力出现之前，由于没有一个有强制力的公共机关，以部落群体以及后来的氏族为单位。成员，个体的利益受到侵害，主要解决方式也只能是凭借部落或氏族群体的力量用“以牙还牙”“同态复仇”的这种“身体力行”的方式进行自力救 济。这是人类历史上最早的自助行为。在国家产生之后相当长的时期,由于法制还不是调控社会的主要方式,自力救济仍然是保护权利的主要途径,如罗马十二铜表法“债权人对不履行债务的人可以视为债奴加以拘禁。近代以来随着法治的健全,国家权力的加强,自助行为受到了很大的限制,但作为对公力救济之补充手段,仍然受到各国民法的重视。如德国民法典第229条规定:“为达成自助目的,押收、破坏或毁损他人之物,或为自助之目的,拘束有逃亡之虞之义务人,或义务人就其应容耐之行为予以抵抗,而以行为排除其抵抗者,若因不能及时请求官署援助,且非及时为之,则请求权不能实行或其实行有困难者,不为违法。”第230条规定了自助的限度:“1.自助不得逾越防止危险的必要程度;2.对财产的扣押,若非实施强制执行者,即应请求保全财物的假扣押;3.对债务人的扣留,尚未释放时,应立即将债务人带往扣留所在地的初级法院请求对人身保全的假拘留;4.申请扣押迟延或被驳回时,应立即返还扣押物,释放被扣留的人。”法典第231:“因误认存在阻却违法行为的必要条件而为第229条所列的行为者,其错误即使非出于过失,仍应对他方负损害赔偿之责。”另外,民法典在其他地方还规定了特别自助行为,如出租人的特别留置权等。可见,德 国民法典对自助行为的规定是比较完善的、比较重视的，自助行为是比较健全的。

除此之外,大陆法系的其他国家的民法典也确立了自助行为制度,如泰国民法第194条、瑞士债务法第52条、奥国民法第19条。法国、日本民法典虽然没有明确规定自助行为制度,但在理论上和实务中均予以承认。 在英美法系,自助行为同样是被认可的。《英国民法汇编》第177条规定:“动产之权利人,于必要时,得用暴力攫取之,但对于土地之占有,不得用暴力为之。”第180条规定:“合法占有任何土地之人,对于不法来得到其土地上之他人动产或动物,如该动产或动物之所有人于相当期间内,不将其移出土地者,土地所有人,得攫取及扣留其动产或动物,并得 要求因阻碍或损害而生之赔偿。”[7] (P408)在英美法中,类似自助行为合法的规定,还体现在“收回租借权”和“取回动产权”等方面。前者意味着在符合一定条件的情况下,允许出借人、出租人使用一定限度的强制行为取回租借权。即当事人不经法院首先确认其所有权,也不会为其适度的强制行为承担责任；后者亦允许权利人使用适度的强力收回自己被侵权人取走的动产而不负民事责任。

由此可知,在当今世界各国,无论是大陆法系还是英美法系,自助行为已经成为保护民事权利的一种重要手段和制度,是公力救济的必要补充。甚至有的国家比如德国,对自助行为的规定还相当完善,不仅在总则上有所体现，还具体到各编，都详尽的规定了自助行为的行使条件、效力及禁止使用的情况。笔者认为：这对我国建立健全自助行为制度无疑具有很大的借鉴意义。《大清民法草案》第八章“权利行使及担保”中曾用两个条文规定了自助行为。其第315条规定:“下列行为,以不及受官署援助并非于其时为之则请求权不得实行,或其实行显有困难者为限,不为违法行为:1.以自卫为目的,将某物押收、破坏或毁损者;2.以自卫为目的,恐义务人逃走而拘束其自由,或义务人于应容许之权利人行为而为抵抗权利人,摒除义务人所抵抗者。”第316条又规定:“依前条规定,将某物押收之者,须速向审判衙门声请保全财产之假扣押。但得为强制 执行者,不在此限。”[8] (P40)然而,至北洋政府在1925年完成的《民国民律草案》,又取消了自助行为 的规定。在此，不以论断该部法律的性质，至少可以说，此举并非明智之举。 后来,国民政府制定的民法典,才重新确立了自助行为制度。该法典沿袭德国民法典的规定,于第151条规定:“为保护自己权利,对于他人自由或财 产,施以拘束、押收或毁损者,不负损害赔偿之责。并非不于其时为之,则请求权不得实行或其实行却有困难为限。”除一般自助行为外如出 租人之留置权、场所主人之留置权、土地 、规定了占有人 自力防御权和自力取回权等等。 [9] 新中国建立后,由于一贯对“公”的强调,而对“私”的轻视,导致在我国民事立法上私力救济体系的不完善甚至缺失。民法通则虽然在第128条和第129条规定了正当防卫和紧急避险两种自卫行为 但却没有规定自助行为。

（二）我国的基本国情和经济发展

1、我国的基本国情

我国的基本国情是我国不仅现在，而且今后很长时期都将处于社会主义从初级阶段。所谓我国处在社会主义初级阶段，其含义有两层，其一是从社会性质来讲，我国已经是社会主义社会，我们必须坚持社会主义的道路和方向；其二是从发展程度来讲，我国社会主义社会的成熟程度还很低，还很不发达，仅是初级阶段。社会主义初级阶段的起点是生产资料私有制社会主义改造基本完成，终点是社会主义现代化基本实现。 

我国还处在社会主义初级阶段,并将长时期处于社会主义初级阶段.十一届三中全会以来，我们党正确地分析国情，作出我国还处在社会主义初级阶段的科学论断。党的十三大，将社会主义初级理论作为整个十三大报告立论的根据，以此说明经济发展的战略和经济、政治体制改革的方向。承前启后的党的十五大，又进一步强调了这一基本国情，足见逐渐认清这一基本国情的重要性。 

如同“中国特色的社会主义”一样，具有双重性。社会主义初级阶段有两层意义：第一，中国已经是社会主义社会，不能离开社会主义的道路；第二，中国还处在社会主义初级阶段，不能超越初级的实际。 邓小平同志曾发现“有不少同志认为，我们这个社会是不是社会主义社会，该不该或能不能实行社会主义，以至我们党是不是无产阶级政党，都还是问题。”[10]这一论断的第一层含义不难回答这类疑问。中国这个社会主义国家不论初级到什么程度，都还是社会主义社会，即使它初级到与资本主义只有一步之差，也要保留这个差别，不然提出社会主义初级阶段就没有意义。

“社会主义本身是共产主义的初级阶段，而我们中国又处在社会主义的初级阶级。”面对改革攻坚和开创新局面的艰巨任务，我们解决种种矛盾，澄清种种疑惑，认识为什么必须实行现在这样的路线和政策而不能实行别样的路线和政策，关键还在于对所处社会主义初级阶段的基本国情要有统一认识和准确把握。 

江泽民主席在党的十五大所作的报告中，从九个方面阐述了社会主义初级阶段的基本特征和历史进程，强调初级阶段至少需要一百年时间，巩固和发展社会主义制度，还需要更长更多的时间，需要几代人，十几代人，甚至几十代人坚持不懈地努力奋斗。

报告还指出，只有牢牢抓住人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，才能清醒地观察和把握社会矛盾的全局，有效地促进各种社会矛盾的解决。强调在社会主义初级阶段必须以经济建设为中心，集中力量发展社会生产力；发展是硬道理，中国解决所有问题上的关键在于依靠自己发展；必须全面