明星代言虚假广告的法律责任(一)

摘  要

随着中国经济社会的发展，广告作为商品经济的产物，在中国改革开放的大潮中迅猛发展。从郭德纲代言藏秘排油”减肥茶，到侯耀华代言“伯爵”胶囊等卫生部通报的一系列虚假广告来看，可见虚假广告呈现越来越盛的势头。在自然界存在食物链，食肉动物、食草动物是生物链上的一个个营养级，那么明星、广告主、广告经营者、广告发布者就是“明星代言虚假广告”这个利益链上不同营养级。在这个“利益链”上明星只不过是前台的金子招牌，是一个相对被公众所关注的营养级，而这条不法利益链上广告主、广告经营者、广告发布者则是明星这个营养级背后的连接点。明星代言虚假广告为什么屡禁不止呢?这可能是上述“不法利益链“不是单一食物链，要想根本上遏制其不法利益流动，遏制其违法的发展趋势，就要从上述各个环节击破。屡禁不止只可能是某一个环节没有受到法律规制的缘故。

　　关键词：经济法 视角 明星代言虚假广告 不法利益

目   录

摘　要 I

第一章 绪论 1

1.1广告法 1

1.2明星代言广告的价值 2

1.3明星代言广告的法律责任 3

第二章 明星代言广告的现状分析 4

2.1明星代言广告的发展 4

2.2国外明星代言广告的现状 5

2.3国内明星代言广告的现状 5

第三章 明星代言虚假广告的法律性质分析 6

3.1明星代言的法律问题 6

3.1.1广告法对明星代言的法律规定 6

3.1.2代言人法律责任分析 7

3.2明星代言虚假广告的法律问题 10

3.2.1法律制度不健全 11

3.2.2政府监管缺失 12

3.2.3缺乏社会责任 13

第四章 完善法律制度明确明星代言责任 15

4.1如何界定明星代言的责任 16

4.1.1虚假广告的界定 17

4.1.2明星和广告的关系 18

4.1.3规范明星代言广告 19

  4.2法律法规的完善 20

4.2.1 完善广告法 21

4.2.2 完善相关法律和法规 22

4.3提高消费者的权利意识 22

结论 23

致谢 24

参考文献 25

作者简介 26

绪论

1.1 广告法概述

广告是商品经济发展的产物，广告业的发展水平，在一定程度上反映了一个国家商业经济发展的水平。我国广告业的发展是与我国的改革开放政策紧密相联的。建国后直至党的十一届三中全会以前，由于受产品经济思想的影响和集中统一的计划经济体制的束缚，我国的广告业发展十分缓慢，没有形成一个行业。在“文化大革命”的十年动乱期间，广告被彻底否定。1979年以前，全国经营广告业务的专业企业不到10家，报刊、杂志、广播、电视等新闻单位基本不经营广告业务。1979年后，我国实行改革开放政策，企业从过去全部依靠计划组织生产经营逐步转向主要依靠市场组织生产经营，消费者的消费观念也发生了重大的变化，这些情况为我国广告业的生存和发展提供了有利的条件。从1981年至1994年，我国的广告业取得了长足的进步，主要表现于以下几个方面：第一，行业规模初步形成。1979年以后，我国的广告业迅速发展起来，从1981年到1990年的十年间，全国广告营业额从1.18亿元增加到25亿多元，平均每年递增40%;广告从业人员从1.6万人增加到13万多人，平均每年递增26%;广告经营单位从2200家发展到1.1万多家，平均每年递增20%。到1990年底，全国共有广告公司1076家，经营广告业务的报社1298家、广播电台563家、电视台747家、杂志社2197家，广告制作厂家859家。到1993年底，全国广告营业额已达134亿元，广告从业人员31万多人。目前，我国已经初步形成了具有一定规模、服务门类和媒介种类比较齐全、能够为社会提供系列化信息服务的广告产业。第二，广告服务质量明显提高。十余年来，我国的广告服务质量有了明显的提高，广告设计从简单化、公式化、雷同化的模式向力求以完善的艺术形式表现广告主题的方向发展;广告制作向采用国际先进技术装备转变;以广告公司为代表的行业服务水平，朝着以创意为中心、以全面策划为主导、提供优质服务的方向发展;广告中更多地采用广告新技术和新材料;等等。使我国的广告业在质量上得到了明显的提高。第三，广告法制建设和广告管理体系初步形成。1982年和1987年，国务院先后发布了《广告管理暂行条例》和《广告管理条例》，国务院有关部门和一些地方政府还制定大量的配套规定，将我国的广告业纳入了法制的轨道。同时，广告的行政管理也从过去分散的、没有统一的管理机关的状况，发展到以国家工商行政管理局统一管理全国广告业的局面。第四，广告业的发展，为社会创造了明显的经济效益和社会效益。如促进了企业产品的销售，促进了体育、文化、出版、广播、电视事业的发展等。广告法为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，制定本法。

1.2 明星代言广告的价值

在现代商业社会中，明星本身具有很高的营销价值，越来越多的广告主选择利用明星的影响力，最大限度地吸引社会注意力，使广告产品迅速为消费者所认知/接受。同时，利用明星的形象价值，把消费者与明星相关联的形象/价值观移植到产品或品牌上，使消费者对品牌产生好感，拉近消费者同品牌的距离，有助于促成消费者的购买行为。

明星代言确实能给品牌和产品的广告传播带来巨大的价值。部分论证了当前越来越多的企业开始运用代言广告的可行性。但是，无论是在明星的知名度、喜好度等显性价值方面，还是在明星的关联形象、今后发展等潜在价值方面，明星的价值及运用方式都还有待挖掘和开发。浪纱袜业最近聘请了张柏芝作为形象代言人，因为浪纱的主要消费群体是女性，而且其广告的述求定位是“不只是吸引”，显然希望消费者把性感同浪纱的丝袜联系起来。张柏芝做为新一代的“性感女神”，自然很合乎浪纱的要求。七匹狼男装要突出的是一种男人的野性与个性，因此他选择了给人以叛逆感觉的齐秦作为代言人。太子龙男装希望给人的形象以一种成熟以及成功，因为他们的目标客户是那些比较成功的商业人士，因此他们选择姜文来作为代言人。斯柯达汽车的昊睿品牌追求的客户群是事业有一定基础、家庭圆满的成功人士，所以选择了同是好丈夫和好爸爸的“歌神”张学友作为品牌代言。中国移动新推出的动感地带的目标顾客群体是青年人，他要宣扬的是自我与时尚，因此他们选择了周杰仑来代言。通过以上的例子，我们可以看出，选择形象代言人是为了通过代言人本身所给人的印象来引申到产品的文化上来，以此向目标客户群进行述求。而明星对于广告的代言，代言商家给予的丰厚报酬，这无疑是对明星最大价值的体现。

1.3明星代言广告的法律责任

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款的规定：”广告的经营者不得 明知或者应知的情况、代理、设计、制作、发布虚假广告。”

随着市场经济的发展，广告经营者越来越多，规模越来越大，就像网上一句调侃的话：“严禁广告时段插播电视剧。”虽是调侃却反应了广告已经严重的充斥了人们的视听节目。广告经营者为广告主策划、制作广告，为客户寻找合适明星来代言，寻找有视听实力的广告发布者予以发布，他是将该不法利益链上其他利益追逐者如明星、广告主、广告发布者集合起来形成了不法利益同盟的重要因素。大量的虚假广告就是这些违法的广告经营者制作完成的，这些广告广而告之后，必然混淆视听，误导消费者，最终触犯法律而损害消费者权益。广告经营者的违法行为已经严重了扰乱了正常、合法的社会经济秩序。这些违法行为应当受到国家执法机构的追究和法律的制裁。

明星代言广告的现状分析

2.1 明星代言广告的现状分析

 现在街头巷尾，电视广播，网络杂志的广告可谓是泛滥成灾，企业为了知名度，媒体为了盈利，明星为了经济利益，三方紧密联系在一起，用时尚词那就是“多赢”既然大众都默认了广告的存在，那么广告便肆无忌惮地创新，不断变化花样来吸引眼球，重金聘请明星做代言人，无非是高招之一…在各大超市不断播放的蒙牛酸酸乳益菌因子的广告，就是SHE和飞轮海的代言的，再来在无数公共汽车车体上的移动M-zone动感地带广告，就是由SHE、潘玮柏和周杰伦共同代言的，林志玲露骨的内衣广告，咱暂且不比谁是广告大户。看看现在明星代言的现状，这些广告都在各大电视台热播过，且正在热播……包括上面提到过的商品代言，有很多曾经明星代言的，但是过不了多久，就改了人儿了，对于明星代言的比率可以反应一些明星效应的问题，很多企业启用港台地区明星代言，在之前一定会进行市场调研的，产品受众群，明星影响力。今年新的趋势是韩国明星。这个是值得深思的问题。现今，企业聘请明星作为他们产品的代言人屡见不鲜，并且呈增长趋势，明星广告占现在电视广告的大部分，大多数企业错误的认为，聘用明星代言，扩大产品的销售，而百利无一害。明星也被高额的代言费冲昏了头脑，做出了很多过分的行为，欺骗了消费者，他们作为公众人物，应该正确引导消费者，不应在利益面前丢失了方向。

2.2 国外明星代言广告的现状

美国是当今世界广告业最发达的国家。在美国，政府管理广告的主要机构是联邦通讯委员会、美国食品药物管理局和联邦贸易委员会，对虚假广告、不实广告和不公平广告进行严格管理。《联邦贸易委员会法》将虚假广告界定为“虚假广告是指在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度。”明星代言广告在性质上属于“证人广告”，美国对于证人广告有着明确的规定。凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。此外，《联邦贸易委员会法》还明确了虚假广告的管理机关是联邦贸易委员会。对于虚假广告，该委员会可以发出禁止令，向区法院起诉对其处以1万美元以下的民事处罚。在审理虚假广告案件时，委员会有权传唤当事人、证人出庭作证，复制被调查和起诉的公司的任何文件性证据。委员会还可以请求法院发布永久禁止令。因此美国明星在做广告代言时一般都会咨询其私人律师和相关法律机构，在确认没有法律风险时才考虑产品的代言。美国广告法规定，代言广告必须是“证言广告”和“明示担保”。也就是说，广告中有关产品效果的部分必须有事实依据，且广告明星必须是产品的使用者和直接受益者，否则就会被重罚。因此，在美国，名人代言广告多见于大众消费品和服务类产品，而美容产品、保健品及药物类广告宣称的效果与实际使用的效果常常存在差异，较易引起消费者不满，演艺及体育明星们大多对其敬而远之。

加拿大《广告标准准则》中规定：广告不得直接或间接地对商品或服务的价格、用途或性能作不准确的或欺骗性的陈述、例证或描述。除非在广告中对担保或保证的条件、范围及担保人的姓名做出充分的说明，或对从何处可以获取这些资料给予明示，否则不得提供担保或者保证。广告不得歪曲专家或学术权威意见的真实含义，不得暗示它所宣传的内容是基于某一科学依据，而实际上这种依据并不存在。

英国对于证人广告也有严格的规定。英国独立广播局的《广告标准和实践准则》中，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解。广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据，或凭据不真实，则按欺骗广告处理。英国的《交易表示法》中也指出，在产品(或服务)广告中使用假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种产品受到损害，可向为该产品做过广告而没有表述凭据的广告主索赔。另外，英国还规定在医药和治疗法广告中不可使用证人和证言，在酒类广告中不可出现年轻人所追随的名人形象。

2.3 国内明星代言广告的现状

国内明星的代言主要分为两大类：体育明星代言和影视明星代言。体育明星代言比较著名的有：姚明、易建联、林丹等，他们有一个共同特点都是我国的体育强项中的领军人物。影视明星代言比较著名的有：成龙、孙俪、马伊琍、范冰冰等，这些都是国内家喻户晓的明星。

体育明星效应体育明星效应及运动员在运动场上所表现顽强拼搏、精湛技术、强壮体魄以及良好的人格魅力、公众形象、社会责任等集合对周围环境产生的影响。体育明星与实力、规范、团体、开放、自然、奋斗、持续和公共价值相对较多的联系， 具有社会宣示与教育的重要价值。企业通过体育明星效应与产品结合来宣传或塑造社会良好的品牌知名度，已达到提高销售、扩大利润为目的。因此，它包含三个层面：体育明星名气效应、新闻效应、金牌效应。刘翔、姚明、伏明霞、王军霞等，还有奥运冠军、亚运冠军、世界锦标赛冠军等一系列体育明星都有其目标受众，并且他们产生的明星效应对公众的影响效应也极大。国内的田径比赛能吸引这么多观众来观看就是因为有刘翔，不能说是中国田径现在已经“火”到什么程度了，只能说刘翔个人的效应太显著了。因明星效应，各种商业活动和各种广告接踵而至，应接不暇。 

企业与体育明星合作条件更优越企业给予体育明星的广告条件越来越优厚。随着我国GDP连续数年的高速增长以及市场竞争的加剧，企业逐渐开始把目光投向比较理想的运动员身上，并根据成绩、形象气质、项目普及和市场关注程度来分类，对体育明星广告费用进行标准化。第一类：1000万以上如刘翔、姚明等；第二类：500-1000万如伏明霞、田亮等；第三类：100-500万如孔令辉、孙雯等；第四类：100万以下如举重的唐功红等。其实，企业和明星在广告市场上的这种博弈，对体育明星广告市场规范、合理、有序的运作和管理是很有帮助的，对方必须确定博弈的规则，才能促进体育明星广告市场不断发展。

明星代言虚假广告的法律性质分析

3.1明星代言虚假广告的法律性质分析

　现今社会，广告作为一种市场营销行为，在人们的日常消费中起着导向作用。老百姓的吃、穿、住、行无不与广告存在或多或少的联系。在虚假广告充斥社会、日益泛滥的今天，明星代言人烙印的广告效应越发突出，为产品做虚假宣传，捏造事实，夸大产品作用，严重侵害了消费者的个人合法权益。

3.1.1广告法对明星代言的法律规定

关于明星是否应该承担代言虚假广告的法律责任，我国的相关法律条款并没有明文规定，但并不等于就不用去追究或者否认明星代言虚假广告的法律责任，研究明星代言虚假广告应承担的法律责任，是维护消费者的合法权益，建设法治国家的必然要求。

3.1.2代言人法律责任分析

2008年《食品安全法（草案）》经过全国人大委员会的4次审议，终以158票赞成、3票反对、4票弃权表决通过了《中华人民共和国食品安全法》，于2009年6月1日起正式实施。这部法律的一个亮点就是明确了广告代言人代言食品类虚假广告应承担的法律责任问题。该法第五十五条明确规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”

什么是“连带责任”呢？是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任。在《食品安全法》中指的就是：当广告代言人所代言的广告为虚假广告，并且在广告中所推荐的食品出现问题对消费者造成损害时，消费者可以选择向这些食品的生产经营者或者进行广告代言的明星等主体要求全部的赔偿。明星如果代言虚假广告，他可能因此赔的倾家荡产，是很重的一种责任承担方式。

立法者的初衷是希望通过对责任主体追究较重的民事责任来加强对明星随意代言广告的打击力度