明星代言虚假广告的法律责任(二)

所以，我们有两种情况可以分析：

第一种情况：如果代言人明知是虚假广告而仍为其代言或和广告商串通一气，或者在并未使用该产品也不知道该产品真实效果的情况下就按照广告商的要求“信口开河”，大肆的宣扬该产品子虚乌有的效果，就构成故意。根据共同侵权的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，可以追究广告代言人的责任。因此，如果能够判断代言人和广告商是互相串通的，可以让其承担法律责任。但在这种情况下，要真正追究责任也是很困难的。因为原告一定要证明代言人要么是和广告商串通，要么是明知广告虚假而仍坚持代言。这些方面的证据很难获得。

第二种情况：明星对于产品有问题或是广告虚假并不知情，这时是否该承担责任。在现实生活中，明星代言的产品都是有符合产品质量合格的相关证明文件的，而且有很多产品还是国家免检产品，要求明星来判断代言的产品是否有问题确实有很大困难，在这种情况下，追究明星代言人的法律责任就存在很大的障碍，维护消费者的合法权益也十分的困难。

综上所述，如果消费者选择代言人承担全部责任的话，对于代言人来说，他获取的广告代言报酬，相对企业的巨额广告费和消费者权益所受到的损害，存在明显的不对等，可能根本无力承担。由于广告的特殊性，它的受众是难以估算的，同时人的身体是无价的。一旦因为产品造成损害，这样的赔偿责任对于个人而言不管是不是明星都是很难承受得了的。

3.2明星代言虚假广告的法律问题

3.2.1法律制度不健全

我国明星代言广告的相关法律制度有待改善 　　我国相关法律对明星代言虚假广告的法律责任规定较轻，也较为单一。虽然《食品安全法》规定了明星代言虚假广告的连带赔偿责任，但是因虚假广告给消费者造成直接伤害的情况少之又少，大多数对消费者的直接伤害都是产品质量的伪劣造成的，并非是消费者看了明星的虚假广告就受到了实质性的伤害，只是受到了倾向性的对所代言产品的购买误导。象征意义大于实质意义。

从法理学的角度来看明星代言的性质，是一种个人行为，属于公民的民事行为，所以属于私法的调节范畴，也就是说，明星代言虚假广告的责任承担可以以法理学的相关理论和民法学的基本原则作为支撑。笔者认为明星代言虚假广告，违背以下原则，应承担相应的法律责任:

权利义务相一致原则

 　　法治社会强调权利义务相一致，两者之间具有对等性，不允许任何人只承担义务，不享受权利；更不允许任何人只享受权利，不履行相应的义务，当明星从产品制造商那里获得了为代言某产品做的虚假广告的丰厚酬劳时，也应该对消费者履行更多的义务，所以，明星在享有这一切平常人无法享有的权利时，其不可避免地也富有与之相匹配的义务。

诚实信用原则 

民法中的诚实信用原则要求民事主体进行民事活动时一定要信守承诺，它的效力贯穿于民法具体规定之中。明星代言人在公开的场合，通过广播电视报纸杂志等平台推荐自己代言的产品，这种行为的属性是民事行为，代言产品的明星遵守诚实信用原则是无可厚非的，而且应当对消费者们负有提供代言产品的真实信息的义务，不能以没有能力、并不知情或者没有法定的审查明星所代言产品是否属实的规定为借口推卸责任。

平等原则

笔者认为明星代言虚假广告行为构成侵权责任。当明星准备为某一种产品做广告代言之前，明星有义务审查或亲自验证所代言广告产品的真实效用。明星代言广告本身就是具有号召性的事情，当明星在虚假广告信息中的陈诉和推荐起到了情报性和劝服性作用，消费者基于对明星的信赖，与厂商之间发生了商品买卖合同关系，因此明星代言行为与消费者的损害后果之间存在的法律上的因果关系，明星代言应当承担侵权责任。

 

3.2.2政府监管缺失

2005年一名江西的消费者选择使用了刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品，使用后，并没有出现如刘嘉玲所说的“连续使用28天皱纹减少47%，肌肤年轻12年”的功效，而是感到皮肤痒痛与灼痛，于是把经销商江西凯美百货管理有限公司以及总经销商广州浩霖贸易有限公司告上了法庭，同时要求将产品商宝洁公司以及该产品代言人刘嘉玲追加为被告。最终宝洁公司被处以20万元的罚款，该案虽然因为牵扯明星刘嘉玲而引起网上热议。但该案发生后，相关部门并没有做出任何举措。

由相声演员郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶广告因涉嫌虚假宣传，被中央电视台曝光，利用林忆莲、刘嘉玲、陶虹、赵薇等明星做虚假宣传的“天使丽人美容胶囊”被成都工商管理部门查处等等。尽管明星代言产品出了问题，但上述的所有明星却无一例外受到有关部门的惩处。

所以，在产品质量这个真空地带，相关部门应该承担起责任，加大力度整治虚假广告代言。如广告商，广告发布者没有尽职尽责的审查产品合格与否，产品没有经过化学检验、专家鉴定等方法来检查产品是否有害等等。但是遗憾的是，我们的监管部门在这一系列的过程中并没有承担起自己的责任。

完善法律制度明确明星代言责任

4.1如何界定明星代言的责任

4.1.1虚假广告的界定

在我国，广告代言行为没有明确的种类划分，从具体表现来看，主要有一般代言和证言广告两种区分。一般代言是“代替”经营者发言，不是代言人的观点；而证言广告的代言则产生了虚拟真实的效果，让消费者相信是代言人的观点。基于这两种代言的不同，在法律规范中明确广告代言人的法律义务，也应有差别。一般代言，应具有法律上的审查义务，根据《广告法》、《广告管理条例》等法律法规，代言人应审查四个方面的内容：主体资格的合法性、产品的合法性、广告内容的合法性、特殊产品广告的特殊规定。证言广告的代言人除了应具有法律上的审查义务，借鉴美国、加拿大的立法经验，还应具有信息披露的义务，披露的内容主要有：代言人亲自使用产品的情况、从亲身体验中对产品的服务和质量所作的了解、“证言”的真实性及有无虚假和误导、是否有损于消费者权益。只有明确了广告代言人的法律义务，才能让其承担相应的法律责任。

六、完善法律制度明确明星代言责任

　　（一）明确广告代言人的法律义务。

　　在我国，广告代言行为没有明确的种类划分，从具体表现来看，主要有一般代言和证言广告两种区分。一般代言是“代替”经营者发言，不是代言人的观点；而证言广告的代言则产生了虚拟真实的效果，让消费者相信是代言人的观点。基于这两种代言的不同，在法律规范中明确广告代言人的法律义务，也应有差别。一般代言，应具有法律上的审查义务，根据《广告法》、《广告管理条例》等法律法规，代言人应审查四个方面的内容：主体资格的合法性、产品的合法性、广告内容的合法性、特殊产品广告的特殊规定。证言广告的代言人除了应具有法律上的审查义务，借鉴美国、加拿大的立法经验，还应具有信息披露的义务，披露的内容主要有：代言人亲自使用产品的情况、从亲身体验中对产品的服务和质量所作的了解、“证言”的真实性及有无虚假和误导、是否有损于消费者权益。只有明确了广告代言人的法律义务，才能让其承担相应的法律责任。

　　（二）完善我国的广告代言立法。

　　我国对虚假广告代言人所承担的法律责任规定很少，仅在我国的《食品安全法》里以民事责任的方式有所体现，在其他的法律规定里都没有涉及到广告代言人的法律责任，所以应该完善我国的广告代言立法。首先，民事法律责任拓宽领域。虚假广告代言人承担法律责任的领域不应局限于食品和保健品领域，应在所有的商品或服务领域中都适用。所以，应加快《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的修改完善。其次，虚假广告代言人应承担行政责任。虚假广告造成损害的普遍性与民事责任承担的个别性极不协调，而受害人多数会采用息事宁人的做法，因此仅用民事责任对代言人惩戒是不够的，应设定行政责任。根据代言特点设定申诫罚和财产罚，加大处罚的力度，违法的成本增加，代言人就会谨慎从事代言行为。最后，刑法中应增加虚假广告代言罪。法国、日本刑法中都有相应的罪名规范代言行为。当然，适用刑罚是对后果严重的违法行为的惩处，但是，刑法更重要的是对世人的警示预防，相信随着代言法律规制的完善，代言行为将会更加规范化。

　　（三）加大对虚假广告的监管力度。

　　2011年中国社科院举办“法治蓝皮书发布暨中国法治发展与展望研讨会”，发布了《中国法治发展报告No.9》（法治蓝皮书）明确提出，加强电视广告监管刻不容缓，尤其应加强对明星代言虚假广告的监管。针对目前的问题症结，政府应统一规范广告监管办法，理顺监管机制，使审查、审批、监管、处罚责任部门明确，严格广告的审查准入制度，广告发布之前每个环节都要登记备案，如果哪个环节疏忽，使虚假广告流入市场，就要追究哪个环节的责任，保证虚假广告一出现就有重拳打击。另外，应修改《广告法》中有关行政处罚的条文，对广告主现有的处罚方式：停止侵权、消除影响、一倍至五倍的罚款进行修改，加强行政处罚的力度，加大广告主、广告经营者和发布者的违法成本，督促商家自觉约束自己的广告行为，同时也在一定程度上遏制明星代言虚假广告的逐利冲动。

　　（四）提高消费者和媒体的法律素养

在抵制虚假广告过程中，还需要不断加强法制宣传，提升公众的诚信观念和消费理念，督促广告主体依法从事广告活动，增强消费者抵制虚假广告的自觉性和自我保护意识，消费时不盲从明星效应，让虚假广告没有生存的土壤和空间。在治理广告市场时，要充分发挥广告协会的监督作用，不定期地对新闻媒体行业的广告行风进行评比、监督，并将评比结果进行曝光。同时，各新闻媒体也应加强自身的行业自律，不断提高新闻工作者的法律素养；同时对一些重大案件，要发挥社会舆论监督的作用，公开处理并及时曝光重大的虚假广告案件，如实披露虚假广告的负面影响，有力震慑代言虚假广告的不法分子，形成全面打击虚假广告的氛围，从根本上遏制虚假广告的蔓延。

结语：明星代言虚假广告现象，除了法律欠缺、市场经济不成熟之外，还与我国广告文化的普及程度不高，消费者的消费理念不科学，不成熟有关。消费者应该对广告有一个科学理性的认识。不要盲目的相信明星所谓的亲身体验。如果合法权益受到侵害，要有自我保护意识，勇于维权，应及时向工商部门、广告协会或消费者协会检举、投诉。

最后，需要说明的是，仅仅依靠私法上侵权损害赔偿来制约不法代言行为还是不够的，还要依靠公法上其他法律的配合。特别应该在广告法中增加条款，要求代言人必须为自己的代言行为购买第三者责任险，以避免产品代言人因不能支付高额赔偿费而使责任落空，也不能使受害人得到赔偿。同时还要加强对不法代言行政处罚的规定。明星作为特殊的代言主体，不应该只考虑自己的利益，还应该考虑到社会利益，增强自身的社会责任，使自己的利益与社会的公共利益协调起来。

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