浅析特殊防卫的构成及与一般正当防卫的异同(二)

二、特殊防卫的范围：是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。根据我国《刑法》第20条第3款规定的精神，其主要包括三层含义，一是适用的不法侵害行为必须是实际采用暴力手段的。这个暴力手段是指使用外力强制，能够使被作用人的身体受到较严重伤害甚至死亡的方法。它一般是采用各类凶器的，如枪枝、刀具、棍棒等工具的，但在特殊的情况下也可以是赤手空拳的。例如，在夜深人静时或行人稀少的冷辟处，一个强壮的男人（尤其是有过武术运动员、特战队员、特警队员等经历的）完全可以通过拳击、掐喉等方法致弱小的女子等重伤甚至死亡。对于那些尽管也可能危及人身安全，但不是采用暴力手段的，如下毒杀人，或者不是采用现实暴力手段而是以暴力相.威胁的，都是不能实施特殊防卫的。二是适用的不法侵害必须是“危及人身安全”的。对于不法侵害国家、公共利益但不直接危及公民人身安全的，不能实施特殊防卫。对于不法侵害公民“人身安全”以外的其他合法权益，也不得实施特殊防卫。三是适用的不法侵害必须达到“严重危及”的犯罪程度。例如，我国《刑法》第20条第3款的规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这里的“严重危及人身安全”，可以是已经造成本人或他人重伤（或性权利严重伤害），也可以是根据当时的现实情形推定可能会造成本人或他人重伤（或性权利严重伤害）或死亡。对于是否可能会“严重危及人身安全”的推定，既要看不法侵害者使用的凶器，也要分析不法侵害实施时的环境及双方的状况，还要考虑当时不法侵害者侵害的意图，要通过综合分析来确定。由于不法侵害往往是突然发生的，并且大多发生在夜深人静时或行人稀少处，面对紧急情况，防卫人一般处于高度紧张的心理状态，短时间内很难做到全面细致的分析。因此，在认定不法侵害是否达到“严重危及”的程度，要充分考虑到防卫人当时的实际心理状况，只要不是十分明显不符合，就应该认定达到“严重危及”的程度。也正因为如此，特殊防卫的适用的范围必须是较严重的暴力犯罪。

在防卫的范围方面，特殊防卫与一般正当防卫的共同点在于，它们都只能适用合法权益受到不法侵害的范围。这种不法侵害必须是客观存在的，而决不能是主观臆造的。那种行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，而实施防卫行为结果造成损害的“假想防卫”行为，既不是一般正当防卫，也决不可能是特殊防卫。特殊防卫与一般正当防卫的区别在于，一是，一般正当防卫适用于制止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到的不法侵害；而特殊防卫只适用于危及本人或他人人身安全的不法侵害。二是一般正当防卫既适用于制止暴力不法侵害，也适用于非暴力的不法侵害；而特殊防卫只适用于暴力的不法侵害。三是一般正当防卫既适用于制止达到犯罪的不法侵害，也适用于较严重的一般违法的不法侵害；而特殊防卫只适用于达到较严重犯罪程度的不法侵害。

三、特殊防卫的对象：是“严重”的“暴力犯罪”分子。根据我国《刑法》第20条第1、3款规定的精神，它包含以下二层意思。一是特殊防卫必须针犯罪分子本人。这一方面要求特殊防卫只能对不法侵害者本人实施，即使有时对不法侵害者本人有密切关系的亲人实施防卫行动或许对制止不法侵害会产生实际效果，也决不能殃及第三人。这是现代法制精神的要求。另一方面要求特殊防卫只能对社会危害性比较严重的犯罪分子实施。对于那些不法侵害本人或他人人身安全，但尚未达到犯罪程度的一般违法不能实施特殊防卫。根据我国刑法的有关规定，由于十四周岁以下的未成年人是不承担刑事责任的，因此，对十四周岁以下的未成年人不得实施特殊防卫。十四周岁以上不足十六周岁的未成年人只对少数严重的犯罪行为承担刑事责任，并且要从轻或减轻处罚，因此，只能对这一年龄段的未成年人的少数特别严重的暴力犯罪才能实施特殊防卫。二是特殊防卫只能对“危及人身安全的暴力犯罪分子”实施。这表明，对于没有“危及人身安全”而侵害国家、公共利益、本人或者他人的财产和其他权利的犯罪分子不能实施特殊防卫，对于虽然“危及人身安全”但没有采用暴力手段的犯罪分子也不能实施特殊防卫。

在防卫的对象方面，特殊防卫与一般正当防卫的共同点在于，它们都只能对不法侵害者本人实施防卫，而决不能殃及第三人。两者的区别在于，特殊防卫只能对“严重危及人身安全的暴力犯罪分子”实施，而一般正当防卫的对象相对广泛得多，可以对侵害国家、公共利益和本人或他人的各方面合法权益的各类不法分子实施。既可以对犯罪分子实施，也可以对较严重的一般违法分子实施，有时为了制止正在进行的不法侵害的需要，也可以对未成年的不法侵害者实施，当然这要特别注意控制好防卫的强度。

四、特殊防卫的时机：是暴力犯罪正在进行时。根据我国《刑法》第20条第1、3款规定的精神，特殊防卫只能对正在进行“严重危及人身安全的暴力犯罪”分子才能实施。因为特殊防卫的直接目的只是为了制止这类犯罪，维护本人或他人的人身安全，而不存在惩罚或制裁罪犯的意图（这是司法机关的职权）。只要犯罪分子实施完毕或终止了这类暴力犯罪，就不得对其再实施特殊防卫。即使在这类暴力犯罪刚结束，为了逮住罪犯而采取相应行动时，本人或他人也不得对其实施造或重伤或死亡的特殊防卫。

在防卫的时机方面，特殊防卫与一般正当防卫的共同点在于，它们都只能在不法侵害正在实施时进行。不法侵害尚未开始，如在策划预备阶段，制止不法侵害的方法就不应采取会造成不法侵害者一定伤害的防卫行为，而应采取其他方法，如向公安机关等报告的方法来制止不法侵害的发生。不法侵害已经结束，如不法侵害已实施完毕或因故终止，就不得再对不法侵害者实施防卫行为。因为这不是制止不法侵害的行为，而只是一种报复或对不法侵害者的惩罚行为，这不是特殊防卫或一般正当防卫的本意，而且会破坏正常的社会法律秩序。两者的区别在于，特殊防卫在相关暴力犯罪一经结束后就不得再实施了。而一般正当防卫，虽然也规定不法侵害结束后不得再实施。但是在司法实践中，对于不法侵害行为刚结束，为了挽回损失或逮住不法侵害者等，一般也还是允许实施一定限度的正当防卫的。例如，抢劫犯作案后刚离开，受害人追上去将其打伤夺回被劫财物，只要未造成罪犯十分严重的伤害，一般是认定为正当防卫的。

五、特殊防卫的限度：造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。也正因为如此，有些学者将特殊防卫称为无限防卫、绝对防卫、无过当防卫等。（笔者认为特殊防卫在防卫的意图、适用范围、防卫对象和防卫时机等方面都是有严格的规定，并非“无限制”，因而称其为无限防卫、绝对防卫等在理论上不是很准确，在实践中也容易因误解而导致滥用。）根据我国《刑法》第20条第3款的规定，特殊防卫即使造成暴力犯罪分子死亡的也是法律所允许的。这是因为，特殊防卫的适用范围与对象是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”及其犯罪分子。这些穷凶极恶的暴力犯罪，往往会给受害人的健康、生命和性权利等带来极其严重的威胁，因此，允许防卫造成暴力犯罪分子重伤甚至死亡，这是与其犯罪的危害程度基本相适应或接近的。而且这对于鼓励广大公民积极与这些凶残的犯罪分子开展斗争是有着十分重大的现实意义。

在防卫限度方面，特殊防卫与一般正当防卫的共同点在于，实质上它们都要求防卫行为是制止不法侵害所必需的，防卫造成的损害程度要与不法侵害所造成或可能造成的危害要大致相等或接近。当然如前所述，考虑到不法侵害的危急及受害者或其他防卫者当时的心理状况以及为了鼓励公民与不法侵害分子作斗争，不能对公民防卫的限度过于苛求，在一定程度上超过危害结果，也应认定为正当。两者的区别在于，在符合特殊防卫的意图、范围、对象、时机的条件下，对防卫造成暴力罪犯的损害结果可以不予追究，也不存在防卫过当的问题。而在符合一般正当防卫的意图、范围、对象、时机的条件下，对防卫造成不法侵害者的损害结果还要认真分析，明显超过必要限度造成重大伤害的，应当负刑事责任。当然，对这种犯罪应当减轻或者免除处罚。

综上所述，特殊防卫在防卫的意图、范围、对象、时机和限度方面的构成要件上都有明确的规定，它与一般正当防卫既有共同点也有严格区别。在司法实践中，特殊防卫与一般正当防卫很容易混淆，将特殊防卫误认为防卫过当或将防卫过当误认为特殊防卫。我们应该明确特殊防卫的构成要件，尤其要清晰它与一般正当防卫的区别。只有这样，我们才能既充分鼓励广大公民行使特殊防卫权，与“严重危及人身安全的暴力犯罪”分子开展坚决的斗争，又能严格防止人们滥用特殊防卫权，维护正常的社会法律秩序。

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《无限防卫权问题研究》3COME文档频道编辑：rapoo。本文网址：http://www.reader8.cn/data/2008/0801/article_111715.html。

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