受贿型滥用职权的罪数认定(二)

究竟受贿罪中的实行行为是“收受他人财物”的行为？还是“为他人谋取利益”的行为？应当说，这一问题没有受到应有的关注，甚至还有一些普遍性认识认为，受贿罪是，复行为犯，它的实行行为由“收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个行为组合而成，就像抢劫罪一样既有手段行为也有结果行为。[参见冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》[J]，《法学研究》2000年第1期。]笔者同意法院判决。理由在于：首先，黄德林作为国家工作人员，收受他人贿赂，为他人谋取利益，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪主体是国家机关工作人员。客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。主观方面表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。从本案来看，黄德林是国家机关工作人员，因收受了他人贿赂，为给予他人关照，故意不严格按照规定履职和违法相关规定履职，致使国家、集体和个人遭受巨大损失，侵犯了国家机关的正常活动，符合滥用职权罪的犯罪构成要件，构成滥用职权罪。除刑法第399条第三款规定之外，对渎职罪所涉及的其他罪名，包括滥用职权罪，没有择一重罪处罚的规定。由于法无明文规定，故对黄德林应以受贿罪和滥用职权罪数罪并罚。最后，牵连犯仅是法理上的一个概念，刑法中并没有明确加以规定，在司法实践中应针对具体的个案进行分析，并严格遵循“罪刑法定”刑罚基本原则，对被告人准确定罪量刑，做到不枉不纵。

三、构成滥用职权罪和受贿罪，应两罪实行并罚

（一）犯罪构成应以判断罪数为基准。行为是具备一个犯罪构成的要件，认定一罪；行为与行为之间相互独立，具备数个犯罪构成要件的，通常原则上应认定数罪。在司法实践中这一法则是贯彻罪刑法定原则的基本要求，是实现罪刑相适应原则的必然要求。犯罪具有滥用职权和受贿两个故意，客观上实施了受贿行为同时又实施了滥用职权行为，是两个独立的犯罪行为。从客体上讲，由于国家工作人员在职务犯罪时，不正确履行职责、滥用职权使国家收费、税收和土地等利益遭受重大损失，侵犯的客体是国家机关进行的正常活动；而国家工作人员在实施职务犯罪时，受贿犯罪侵犯的主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。为此，受贿与滥用职权的行为符合两个独立的犯罪构成特征。“就受贿罪而言，一方面，它是比较严重的犯罪，而受贿罪的法定刑主要是根据受贿数额设定的，各种情节只能在相应的数额范围内起作用；另一方面，国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪，都属于性质严重的渎职犯罪。如果对构成犯罪的为他人谋取利益的行为不另外认定为犯罪实现并罚，往往难以实现罪刑相适应，这有悖于刑法的正义要求。”[于志刚.受贿后滥用职权的罪数[J].国家检察官学报,2009,(5).]

（二）认定罪数要遵循罪刑相适应的基本原则。犯一个罪与犯两个罪处刑同等，罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的，最终导致刑法的公平价值目标的缺损。[参见游伟、谢锡美：《双重评价禁止与充分评价原则剖析——关于刑法中牵连犯处断的思考》[J]，《法律适用》2007年第11期。]在罪数的把握上，应当遵循罪刑相适应的刑法基本原则。根据罪刑相适应原则，认定刑罚的轻重，应当与国家工作人员所犯得职务犯罪和承担的刑事责任相适应。只有如此，才能实现刑法适用的公平、公正与正义。根据“动机说”观点，徇私滥用职权中的徇私是指犯罪动机，行为人主观上的徇私动机和客观上的受贿行为之间并不存在重合关系。[张明楷.渎职罪中的“徇私”、“舞弊”的性质认定[J].人民检察,2005,(12).上.]根据新客观要件说，谋取利益是受贿罪的客观要件，包括承诺、实施和实现三阶段行为，只要具有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件。现实中，我国各领域的公务管理，因受贿又为行贿人谋取利益同时触犯其他罪名的案件很多，如证券市场管理的国家机关工作掌握证券市场的核心机密，向证券投资商泄露证券市场信息；土地管理员因受贿而故意在审批土地出让时，将用途商业性质的土地按用途生产性质的土地进行出让；银行信贷工作人员因受贿通过为企业提高授信、提高抵押物价值等手段违法发放贷款或不符实际提高发放贷款额度造成重大损失等。从目前职务犯罪现状分析，受贿型滥用职权犯罪高发、频发，还是与国家相关机构对此类犯罪惩治偏轻、打击力度有关联。因此，对受贿型滥用职权案件除刑法个别有特别规定的以外，要实行数罪并罚，有利于实现量刑上的均衡。

（三）实行数罪并罚与法律有关规定并不冲突。具有滥用职权和受贿行为构成了受贿犯罪，同时又触犯了刑法规定的其他罪名，对于这些行为人是定一罪还是按照数罪来定罪处罚?1997年刑法修订之前，对此类两罪并存的异议比较少，有此类情况被明确规定为两罪，并均按数罪并罚原则处理。1988年《全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》明确规定：“因受贿而进行违法犯罪活动构成其他犯罪的，按照数罪并罚的规定处罚。”问题的产生主要与修订刑法增加了对徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的特别规定有关。刑法第399第四款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也有人对此有异议并提出，这是刑法取消了上述规定，对因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。专家普遍认为，这是对刑法规定的误解。刑法第399条第四款对司法工作人员作此规定有特殊的考虑，属于特别规定，仅限于该条款所涉及的四个罪名，不是刑法总则条文，不具有普遍适用的意义。

（四）实行数罪并罚与有关指导性意见相协调一致。2001年，最高人民法院刑一庭审判长会议达成了以下意见：受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚。[《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》，载《刑事审判参考》2001年第3辑.]该意见虽然不是司法解释，但对审理好同类案件有指导意义。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”虽然这是对走私类犯罪所作的规定，但也有指导意义。基于上述几方面的考虑，浙江省高级人民法院刑二庭于2006年6月29日对此作了统一规定，即“行为人因受贿实施徇私舞弊不移交刑事案件等渎职犯罪行为，同时符合两个犯罪构成的，除有特别规定的以外，应数罪并罚”。[《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要（二）》

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四、结论：受贿型渎职犯罪正确的审判运用

综上所述，刑法判断罪数的要素即行为的个数，国家工作人员在职务犯罪时，在构成滥用职权罪和受贿罪两罪时，犯罪行为基本由四个要素组成:收受贿赂、为他人谋利、滥用职权和造成重大损失的事实。以上要素包含的行为，由两个动作相互间隔先后完成，可按照时间阶段进行分离，具备受贿与滥用职权两罪构成要件的全部行为要素，且数行为之间不存在法定的关联。刑法第397条第二款规定，国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪(滥用职权、玩忽职守)处五年以下有期徒刑，也即加重处罚。如果同时受贿，应当数罪并罚。在司法实践中，依据罪刑法定和罪刑相适应两大基本原则，对这类案件除刑法有特别规定(刑法第399条规定司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚)的以外，原则上实行数罪并罚，有利于实现罪刑均衡。

[参考文献]