无过当防卫的理解与适用(二)

三、无过当防卫的适用

无过当防卫权同其他权力一样，在使用过程中要受到法定条件的限制。根据我国现行刑法的规定，行使无过当防卫权必须同时具备以下的所有条件，缺一不可。

（一）时间范围的界定

根据《刑法》第20条第3款的规定，无过当防卫只能对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实行。暴力犯罪行为必须是实际发生了的，行为人对他人实施了侵害行为，而非主观臆断的行为，否则就是假想防卫。这里的“正在进行”，是指上述严重危及人身安全的暴力犯罪正处在已经开始着手实施，行为人已经对防卫人开始实施了侵害行为，且尚未结束的进行状态。同时还包括严重危及人身安全的暴力犯罪行为直接面临不可避免的某些状态，因为有些危险的暴力犯罪虽然还未曾着手实施，但已对他人的人身安全造成严重的威胁，根据当时的实际情况，可以认为这种威胁已经迫在眉睫，如不实施防卫则会造成严重后果。如：如乙拿枪欲枪击甲，虽然乙拿枪并没有进行杀人这种行为，可在这种紧迫的情况下，甲若不及时地主动地实施防卫，势必会错过防卫的最佳时机，难以有效地制止不法侵害，不能及时地保护自己的生命安全。这种情况也应视为正在进行的暴力犯罪。

“正在进行”从犯罪发展状态上看应属于犯罪未完成形态。从时间上把“还未进行”和“已经结束”的侵害行为排除在可实施无过当防卫的侵害行为之外。对于那些尚未着手或已经终止的犯罪行为，即使是暴力犯罪行为，也不能行使无过当防卫权。如果这种严重危及人身安全的暴力犯罪尚未开始，没有必要实施防卫，当这种严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束，应通过“公力救济”即法律手段来维护我们的正当权益。

（二）空间范围的界定

无过当防卫必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等致命伤害或生命安全的紧急威胁。

首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权益。人身安全权利是人所享有的所有权利中最重要、最基本的，它是其他权利得以存在的前提，如果一个人连自己的人身安全都无法保障，那么其他的一切也都将无从谈起。对其他合法权益的不法侵害行为采取防卫行为的，适用一般防卫的规定。如侵害行为仅为扰乱社会秩序、侵财，并未涉及到人身安全，则对此行为进行的防卫不应当适用无过当防卫。但如果在扰乱社会秩序、侵财等犯罪同时出现了以“暴力”、“严重危及人身安全”的侵害行为，防卫人就可以实施无过当防卫。

其次，“严重危及”、“暴力”等对可实施无过当防卫的不法侵害行为的强度进行了限定。

1、对于“危及”一词的理解，一种观点认为应理解为已经造成了防卫人人身安全的严重损害。另外一种观点认为“危及”不仅包括不法侵害已经给防卫人造成的人身安全损害，也包括不法侵害行为有可能损及防卫人的人身安全，即有损及其人身安全的趋势，本文赞同后者观点，“危”是足以让防卫人感到危险即将来临，并有可能危险转化为损害的现实，“危及”指只要不法侵害行为具有可能损及防卫人的人身安全的趋势即可，不一定是已经损及人身安全。犯罪行为必须是严重危及人身安全的且不法侵行为具有暴力性。即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用该防卫权。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度，即致命伤害或威胁生命安全。“严重危及”体现了事态发展的紧迫性、必然性。

2、暴力犯罪指以强暴的手段实施违法侵害行为。从定义中可以看出该犯罪应是具有攻击性、有形性的故意犯罪，而不是过失的或无形的的侵害。暴力性框定了可以实施无过当防卫的侵害行为，是在可以实施正当防卫的多种侵害行为中最为严重、威胁最大的对人身权益的严重侵犯行为。这与一般防卫的只属“不法”性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为，均属严重犯罪行为。如果“杀人、抢劫、强奸、绑架”的犯罪行为，并未采取暴力手段，则不适用无过当防卫。如每天在被害人的食物中放入少量的慢性有毒物质，最后致被害人死亡。若以杀人、抢劫、强奸、绑架作为暴力性行为的手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为、针对人的生命、健康采取放火、爆炸等其他暴力方法实施侵害，则也应为具有暴力性的侵害行为，适用无过当防卫。

3、在这里特别要提出的是对“行凶”的理解，因为“行凶”一词的运用在理论界争议颇大，其中有代表性的观点有“否定说”和“肯定说”

“否定说”认为：“行凶”并不是一个准确的刑法术语，既不是一个独立的罪名，也不是一种独立的犯罪行为，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列加以规定，从逻辑上讲是不合适的；从本意上讲，“行凶”一般是指故意伤害或者故意杀人行为在内的，那么，伤害行为、聚众斗殴等暴力犯罪行为是否包括在“行凶”之内呢？对此法律没有明确的说明，就难免造成人们理解上的歧义；从立法上规定无限防卫权的的宗旨出发，“行凶”必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则不能进行防卫，既然如此，“行凶”完全可以为后面的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包容，因此，现行刑法关于“行凶”的规定未免多余，有重复规定之嫌。[赵秉志：《刑法总则问题争论》，法律出版社2004年版，第530-531页。]

“肯定说”认为：否定说的批评其实是基于对规定的片面理解而得出的，从刑法第20条第3款之规定来看，后文出现了“……以及其他……”可见，此处之“行凶”应该是指“严重危及人身安全的暴力犯罪”之“行凶”，否则何来“其他”之说法？立法上是以“互文见义”的文法形式，对“行凶”之外延进行了限制。并且暴力犯罪具有突发性，而人的反映速度是有限的，而且“行凶”者的犯罪目的随时可能转移，我们不能期待“理性”地“适可而止”，因此，多数情况下，防卫人只能判断对方正在“行凶”，要求防卫人在“铁戟交胸刀在颈”的情况下去分析“行凶”者之犯罪意图显然是不恰当的，也不利于正当防卫的及时进行。立法者以“行凶”一词之不确定性，来适应防卫人判断能力之有限性的客观存在，主要还是基于“鼓励针对严重暴力犯罪的正当防卫”的立法目的的考虑，也无可厚非。[王亮、敬伟：《无限防卫论》，网络资料

[参考资料]：

①姜伟编著：《正当防卫》，法律出版社1987年版。

②陈兴良著：《论无过当之防卫》，载《法学》1998年第6期。

③陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版。

④屈学武著：《正在行凶与无过当防卫权》，载《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社2000年版。

⑤田宏杰著：《防卫权及其限度－评关于正当防卫的修订》，载《刑事法评论》第二卷，中国政法大学出版社1998年版。

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笔者赞同肯定说。“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常用语，虽然用语不够规范、语义不够明确，但其所包含的内容上是一类暴力犯罪的行为，其所指向的行为含义是确定的，就是故意伤人或杀人，能够严重威胁人身安全的恶性行为。对本条款中“行凶”的理解应该与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”结合起来，“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架只是对暴力犯罪的举例说明，所以才用“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”来补充、界定。

再次，防卫人必须是以保护人身安全作为行为意图，如果行为是打击报复性质或不法侵害人已经丧失了侵害能力防卫人仍继续实施打击行为则不能认定为无过当防卫。例如早与乙因故发生争执，某日凌晨，乙到甲家敲门喊叫，见甲不开门，欲放火烧其房屋。甲无奈开门出来，乙持木棍朝甲打去，甲也随手捡起一根钢筋还击，打斗中将乙打昏在地，甲怕乙再爬起来打他，就又用钢筋朝乙头部打去，致乙死亡。此例中，甲将乙打昏后，乙已经丧失继续侵害的能力，则应视为其侵害行为已经结束，无过当防卫行为就应结束，而本案例中甲又用钢筋打乙至乙死亡，就应追究甲的刑事责任了。

最后，实施无过当防卫的主体即可以是暴力犯罪的承受者，也可以是其他伸张正义、见义勇者，而无过当防卫行为只能是针对不法侵害人进行反击、抵制、使其犯罪不能得逞，防卫的客体必须且只能是实施该暴力犯罪的行为人，即不法侵害者本人，而非侵害者以外的第三人。设立无过当防卫制度是为了更及时、有效地制止暴力犯罪，只有对不法侵害者本人进行反击、抵抗，使其停止侵害行为或者丧失侵害能力，才有可能达到行使无过当防卫的目的。因此，无过当防卫只能对不法侵害者本人实施。防卫人的防卫行为损害第三人的合法权益，不能以无过当防卫为由而免除其责任。

四、无过当防卫的意义

我国1979年刑法第十七条对防卫的规定过于笼统，内容不够明确，界限不清，无论是普通公民还是执法者都很难把握尺度。执法部门在适用时很难做出公平、公正的决断，这样不仅损害了执法部门公正的形象，还容易挫伤人民群众同违法犯罪行为作斗争的积极性。以至很多公民面对违法犯罪行为的时候，畏首畏尾，顾虑重重，不敢大胆进行正当防卫的行为，从而助长了违法犯罪分子的嚣张气焰。不利于维护公民的合法权益，影响了社会的和谐稳定。

行凶、杀人、强奸、绑架等暴力犯罪，具有突发性、即时性、侵害结果的难以预料性等特点，给他人的人身安全带来巨大的威胁，社会危害性非常严重，社会影响及其恶劣，法律及国家刑罚虽然对各种犯罪都有严厉的处罚，但司法力量也有其局限性，它只能起到事前的威慑、事后的弥补的作用，对于正在进行的犯罪行为国家刑罚不能及时保护公民的合法权益，并不能制止不法伤害的发生，在这种危急情况下，让处于紧张慌乱状态的防卫人运用刑罚对侵害行为的性质、强度等做出理性判断，把握好正当防卫与防卫过当的尺度，是对防卫人的苛求，也是不现实的。我国改革开放以来，社会压力不断增加，收入差距不断扩大，刑事犯罪特别是暴力犯罪也日益猖獗，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，无过当防卫不仅体现了法律机关与人民群众相结合的司法路线，也体现了对合法利益的保护精神，赋予公民无过当防卫权，鼓励人民群众放心大胆地与违法犯罪分子作斗争，运用防卫的武器来捍卫正义，弘扬正气。对树立和培养良好的社会主义道德风尚，震慑犯罪具有十分重要的现实意义，无过当防卫的设立符合社会的需要，更加充分地体现法律的意义和追求的价值。