无过当防卫的理解与适用(一)

无过当防卫的理解与适用

[摘要]：正当防卫制度对伸张正义、抵制邪恶势力具有重要的意义，受到古今中外的高度重视，我国修订刑法时对正当防卫制度作了重大修改，增加了无过当防卫的规定，从而扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，坚定了人民群众同不法侵害行为作斗争的信念，震慑了犯罪分子的嚣张气焰，对同严重刑事犯罪现实斗争具有积极的意义。

[关键词]无过当防卫 理解 必要性

现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对这一条款法律界一直争议不断，连称谓就有着不同的看法。其中代表性的称谓有特殊防卫、无限防卫、无过当防卫。称其为特殊防卫[[注释]：

王作富，阮方民，关于新刑法中特别防卫权规定的研究，中国法学，1998年05期，第88页。]，是相对于正当防卫来说的，他们认为该条款是公民在特殊情况下行使的防卫权，以伤害的严重程度作为划分侧重点，这种称谓能突出它的特点，增强实践部门的关注度。从法律的定义中不难看出该条款只是刑法第20条的一部分，它应是对前面条款的补充，本文认为称其为特殊防卫容易让人们误把两者割裂开理解成并列的概念，忽视了它们的整体性、关联性；无限防卫也称绝对防卫[李永升，无限防卫权问题研究，法律科学，1998年05期，第60-63页。]，是指公民在特定情况下行使防卫权没有任何条件和强度的限制，笔者认为从条款中看要行使该防卫权不仅有严格的前提条件，对防卫的行使也是有约束的，立法者订立该条款注重对公民人身权利的保护，这里的公民不应只有不法侵害的承受者，也应包括不法侵害的实施者，该防卫只要达到阻止不法侵害的进行即应结束防卫行为，称其为无限防卫，一方面对于不法侵害的承受者容易误以为可以进行无限度的防卫行为，从而造成不应有的严重后果，另一方面对于不法侵害的实施者来说，既然法律赋予公民无限的防卫权，犯罪分子就会误认为如不采取强硬的手段，就会受到防卫人的致命打击，从而造成更为残暴的后果，称其为无限防卫容易产生误导也不够准确；无过当防卫[陈兴良，论无过当之防卫，法学，1998年06期，第31页。]，是对严重危及人身安全的暴力犯罪实行无限防卫权的规定，即只要符合防卫的条件法律即赋予防卫人对不法侵害者不受防卫强度限制的处置权利，不存在过当情形。笔者认为称其为无过当防卫更为恰当的反映了立法者的用意，有利于公民对该条款的理解。

对于无过当防卫的存在意义，学者们的意见也是不尽相同的，大多数人认为有必要设立无过当防卫制度，认为无过当防卫制度是对我国防卫制度的完善，为公民同正在进行的暴力犯罪作斗争提供了强有力的法律武器，切实维护公平正义，保障防卫人切身利益、让见义勇为者在法律的庇护下放心施助，激发社会力量打击犯罪，是法律在新形式下社会管理方式创新的重要体现，为营造良好的社会秩序发挥着重要的作用。也有部分学者对无过当防卫持反对态度的，他们认为，虽然无过当防卫的确立为保护公民的合法权益具有不可替代的作用，但无过当防卫的规定还存在瑕疵，语言运用不够科学、缜密。容易使人们在理解、运用中产生歧义，且运用不当会悖逆立法者的立法意图，甚至成为违法犯罪的保护伞、暴力犯罪的催化剂。本文认为，1997年刑法自颁布实施已有近7年的时间，无过当防卫在预防和打击暴力犯罪方面发挥了重要作用。随着经济的高速发展，社会关系日益复杂，人们的压力不断增大，暴力犯罪时有发生，要更好地打击犯罪，除依靠国家力量外，公民个人的自我保护和和自我防卫也是非常重要的手段。无过当防卫的确立合乎立法精神和社会需要。因此，有必要对现行的无过当防卫进行剖析，以利于广大民众和执法者领会立法意图，使其更好地发挥保护人们合法权益和惩罚犯罪的重要作用。

无过当防卫的渊源与定义

防卫意识是人类甚至动物与生俱来的一种本能，它影响着人类社会的发展。正是为了提升防卫能力人类才从种族发展到部落最后发展到国家。同时防卫也伴随着人类的繁衍而不断发展完善。

（一）西方无过当防卫的发展史

古巴比伦制定的著名法典《汉谟拉比法典》的第21条就规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之”。第25条还规定：“任何房屋失火，前来救火之自由民贪取屋主之财物者，此人应投入该处火中”。[姜伟：《正当防卫》，法律出版社1987年版，第20页。]这两条是关于无过当防卫权的立法雏形。《雅典法》规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马法中的《十二铜表法》第八表第12条规定：“如果于夜间行窃，就地被杀，则杀死了应认为是合法的”。[姜伟：《正当防卫》，法律出版社1987年版，第20页。]意思是如果在夜间进行行窃行为时，被人杀害了，实施杀害的行为是合法的。

如果说之前无过当防卫权的设立主要是为了保护公民的财产权利，那么在中世纪以后，无过当防卫制度则更加注重对人身权的保护，1532年制定的《卡罗林纳刑法典》规定：“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死”。[姜伟：《正当防卫》，法律出版社1987年版，第20页。]虽然这里说是“实施正当防卫”，但从后面的“直至把人杀死”可以看出并没有对防卫的限度进行限制，确切地说应属于无过当防卫范畴。

近、现代意义上的无过当防卫思想是“天赋人权”论的产物。英国著名哲学家洛克就曾经说过：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”[[英]洛克：《政府论》，下篇，商务印书馆1964年版，第14页。]孟德斯鸠也曾指出：“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”[[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第137页。]两位学者用举例的方式对无过当防卫的进行了有力的诠释。

最早在刑法上规定正当防卫的是1791年的《法国刑法典》。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命而杀人行为时不为罪。”[陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社 1987年版，第20页。]该法没有对防卫附加任何条件也没有防卫强度的限制，可以说从本质上是赋予了防卫人无限防卫的权利。

20世纪，随着资产阶级社会的发展，纯粹的无限防卫逐渐消失，由原先的无限防卫有了防卫限度的限制。1908年《日本刑法》第36条规定：“(1)为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当的侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。(2)超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除刑罚。”[陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社 1987年版，第22页。]

现代，各国赋予公民防卫权都是限定在特定的范围之内的。

（二）我国无过当防卫的发展史

我国的防卫制度发展也是很久远的，商周时期《尚书·舜典》中就有“眚灾肆赦”[徐朝阳：《中国刑法渊源》（一）商务印书馆印行，第126-135页。]的记载，眚灾指因过失而造成的灾害，肆，有任意行事的意思，赦则指免除、赦免。这句话的意思是遭受到不合理、不合法的侵犯，为摆脱不法侵害在反抗过程中给实施侵害行为人造成伤害触犯法律的应当赦免。在封建社会的《唐律》中也写到“诸夜无故入人家者，笞四十；主人登时杀者，勿论”[蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第177-178页。]意思是在深夜没有原由地侵入别人的家里的，给予鞭杖鞭打40的惩罚，主人遭遇这种突如其来的侵犯，把侵犯者杀害的，不追究其责任。

我国1979年制定的刑法，对正当防卫的问题作了较为明确的规定，但也没有对无过当防卫问题做出任何的明确规定，从其所规定的内容来看，应属于有限防卫的范畴。

1997年的新刑法典对这一问题做了更为细致的划分，1997年刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条款，就是无过当防卫的规定。这是我国在现行刑法典中无限防卫理论的首次引入。

二、无过当防卫的性质

（一）无过当防卫的性质

为了保障公民人身和财产安全可以采取两种救济形式：第一种是通过诉诸法律，即“公力救济”， 当权利人的权利受到侵害或者有被侵害危险时，权利人可以通过法律手段来保护自己权利。公力救济是保护的主要手段，如果能够运用公力救济的方式，则不提倡采用其它救济方式。第二种是直接使用暴力，即“自力救济”。 自力救济是权利人依靠自己的力量捍卫合法权益的行为。是在权利正被侵犯又来不及援用公力救济的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一种正当权利。无过当防卫作为一种特殊的正当防卫，同样属于自力救济的一种表现形式。

从无过当防卫的外观而言，防卫人的行为造成了不法侵害者的伤亡，已经具备构成犯罪的要件，而条款中所限定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，本身就有可能造成防卫人伤或亡的恶劣后果，这种后果对于不法侵害人和防卫人都是可能出现的，这表明防卫人如造成这种伤或亡的后果所采取的防卫行为的限度与不法侵害人所采取的加害行为的限度是相当的，但不法侵害人的犯罪行为具有社会危害性，而无过当防卫的防卫人则是为了保护公民的合法权益、维护社会的和谐稳定，是维护正义的行为。正当防卫作为一种排除犯罪的事由，不仅因为正当防卫在客观上维护了社会利益，而且还在于防卫人具有制止不法侵害和保护合法权益的主观意识。无过当防卫也不例外，一方面无过当防卫的防卫人是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免受正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害而实施的防卫行为，是社会正能量的体现；另一方面，防卫人在主观上具有制止严重危及人身安全的暴力犯罪、保护合法权益的目的。因此无过当防卫同样属于排除犯罪事由中的一种。无过当防卫是国家赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。是免除无过当防卫行为人的刑事责任的法律依据。1997年刑法第20条第三款对无过当防卫的规定将对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人伤亡的防卫行为从犯罪事由中分离开来，充分体现了国家惩恶扬善、弘扬正气的决心。

（二）无过当防卫与正当防卫、防卫过当的联系与区别

无过当防卫与正当防卫的相同之处是二者都是自力救济行为，都是为保护国家、本人或者他人合法权利而使用暴力，通过以暴制暴的方式来弘扬正气，打击犯罪，虽然给不法侵害人造成损害，但均不负刑事责任。无过当防卫虽用“无过当”加以修饰，似乎是对防卫行为没有必要限度，对防卫行为的任何后果均不负刑事责任的一项权利，但其实质仍然是正当防卫权。无过当防卫只是对某些正当防卫结果程度的特别规定，它不是一种独立的防卫权，总体上仍属于正当防卫的范畴，是对刑法第20条第一款正当防卫规定的补充与完善。同时二者又是有区别的，正当防卫保护的是国家、个人或者他人的人身或财产权利，而无过当防卫保护的是国家、个人或者他人的人身权利，无过当防卫不适用于对财产权利的保护。无过当防卫是正当防卫的一种特殊形式，即对特殊情况下的几种过当的防卫行为不予法律制裁的特殊情形，它的几种特殊情形为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如遇此种情况，当事人及其他公民采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。

正当防卫如果超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名，是需要负刑事责任的，但是，应当减轻或者免除处罚。防卫过当与正当防卫、无过当防卫既有联系又有区别，防卫过当的防卫人虽然也是出于正当防卫的目的，但在主观上存在罪过，防卫行为超过了正当防卫对限度要求，造成了重大损害。它既具有正当性，又具有社会危害性，是一种非法侵害行为。无过当防卫与防卫过当都是超过了正当防卫对限度的要求，无过当防卫是对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫过当行为免除其刑事责任。