遗嘱继承中的问题及其法律完善01(二)

综上所述，认为应该对保留必要遗产的立法规定进行如下完善：

1、根据《台湾民法典》第一千二百二十三条规定“继承人之特留份，依左列各款之规定：直系血亲俾亲属之特留份，为其应继份二分之一。父母之特留份，为其应继份二分之一。配偶之一特留份，为其应继份二分之一。兄弟姊妹之特留份，为其应继份三分之一。祖父母之特留份，为其应继份三分之一。”《澳洲民法典》第一千九百九十四条规定：“依法须留给特留份继承人，以致遗嘱人不得处分之财产部分，称为特留份。”第一千九百九十五条规定：“特留份继承人为配偶、直系血亲卑亲属及直系血亲尊亲属，且按照为法定继承所定之顺序及规则而继承；但对于配偶，仍可按照第一千五百七十一条及第一千五百七十八条第三款之规定在婚姻协议中作出有关放弃。”第一千九百九十七条规定：“如配偶与子女共同分享特留份，则特留份为遗产之一半。如无生存配偶，则子女之特留份为遗产之三分之一或一半，视乎仅有一名子女、或有两名及两名以上子女而定。”由于上述原因可能会造成继承人之间的财产份额不公平或者遗嘱人以遗嘱的方式逃避对本应有其财产承担的对于未成年人或其配偶的抚养义务，从而造成社会的负担。因此，可以借鉴台湾地区或其他国家关于“特留份” 的法律制度并根据我国大陆社会的发展情况修改规定为：“保留必要遗产的遗嘱继承人应是由遗嘱的第一顺位继承人，至少为其保留二分之一的遗产份额。”

2、《继承法》的“必遗份”的规定修改为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“特留份”的范围修改为第二顺位继承人主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调。

3、特留份的继承顺序必须遵循法律规定得法定继承人的顺序；

4、规定遗嘱人订立遗嘱时必须预留出法律规定得由特留份继承人的遗产份额，且不得为特留份设定任何负担，遗嘱违反法律得对特留份的规定否则认定其订立的遗嘱无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴台湾、澳门特别行政区民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”

5、如果遗嘱继承人违反法律规定而丧失继承权的，那么其所享有的特留份也应撤销。

    （五）关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善

    关于遗嘱的执行在我国现行的《继承法》中没有规定，应当给予其明确的规定，而且遗嘱的执行是实现遗嘱人生前遗愿的必要法律程序。伴随着遗嘱继承的不断增加，怎么对遗嘱进行执行是目前遇到的最突出也是最重要的问题。遗嘱执行人，是指根据遗嘱人生前指定或法律的规定而执行其遗嘱，以实现遗嘱内容的公民或社会组织。[ 王利明：《民法学》，中央广播电视大学出版社，1995年版]我国《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是大概的提到一个名称但却为具体涉及其资格、产生方式、具体义务、责任以及资格的撤销等具体内容，这种法律规定得过于原则化的条款，在司法实践中根本无法操作，造成障碍极易引发纠纷。而遗嘱执行人制度在外国的民事立法中均对其作了系统的法律规定。澳门特别行政区的《澳门民法典》有十五条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、代理权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详细的规定。我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人可使遗嘱人的遗嘱意志得以公正的体现，有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的合法利益。可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免不必要的纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。

1、遗嘱执行人的资格

遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人在执行遗嘱时必须具备完全民事行为能力，一般国外的民法典大多数是有不允许外成年人和禁治产人作为遗嘱执行人的规定，例如《法国民法典》第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人”，第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。”，此外日本、德国、瑞士、意大利以及我国台湾民法典也都对此作了类似的规定。因此，我认为遗嘱执行人的资格应做如下完善：

    （1）遗嘱执行人必须具备完全民事行为能力人并且遗嘱执行人还必须具有一定的社会经验和独立管理并按照遗嘱的内容对遗产进行分配的能力；

    （2）遗嘱执行人如系法人的必须出具授权委托书，指定一到两人参与遗嘱的执行。当遗嘱生效后，如果遗嘱执行的法人被撤销、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，那么法人的遗嘱执行人资格应当被取消。

2、遗嘱执行人的产生方式

遗嘱人可以在遗嘱中对遗嘱执行人进行指定，遗嘱人可以指定遗嘱继承人中的任何一人或多人作为遗嘱的执行人，一般这种情况以法定继承人为遗嘱执行人。遗嘱执行人的产生方式在我国《继承法》第十六条规定遗嘱继承人的产生方式仅限于遗嘱直接制定这一种方式，遗嘱执行人的产生方式过于单一化。因此可借鉴国外的民事立法，其遗嘱执行人的产生方式大致可以分为三种，包括遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定，从而对《继承法》中遗嘱执行人的产生方式进行完善和丰富。

遗嘱委托指定遗嘱执行人

遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为。订立遗嘱是遗嘱人个人单方的民事法律行为，遗嘱人指定他认为其委托遗嘱执行人而他人是否接受其委托时需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而造成以遗嘱人的遗嘱不能有效的执行。因此，国外民事立法设立了催告程序，按照该催告程序规定，在催告期内遗嘱执行人的态度将会给遗嘱的执行带来两种截然不同的法律后果。例如，《德国民法典》第二千二百零二条规定：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。”[ 杜景林、卢椹译：《德国民法典》，中国政法大学出版社，1999年8月第一版

参考文献

1.百度百科-遗嘱继承 网址（http://baike.baidu.com/view/476914.htm?fr=aladdin）

2.《台湾民法典》继承编法规。中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn）

3.《澳门民法典》继承法第三编特留份继承法规、第四编遗嘱继承法规  中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn）

4.李宏：《遗嘱继承的法律研究》，中国法制出版社，2010年版

5.梁慧星《民法典制定的三条思路》，中国民商法律网站（http：//www.civillaw.com.cn）

6.《法定继承法律制度修正完善之我见》P304-308，山东省律师协会《律师业务理论与实践》

7费安玲、丁玫译：《意大利民法典》197-200，中国政法大学出版社1997年6月第一版

]这实际上是说明如遗嘱执行人不明确表示同意，那么将视为拒绝接受，这是一种情形，而另外一种情形则与其相反，如遗嘱执行人不明确表示拒绝，那么将视为同意接受，其他国家如日本、瑞士等国家的民法典均有上述规定，再次不在赘述，所以我认为我国在修改完善《继承法》时应该借鉴《德国民法典》的立法体例，理由如下：

第一，执行人在遗嘱人委托执行遗嘱是属于无偿行为，在其未明确表示同意的情况下很难保证遗嘱执行人是否会履行好遗嘱执行的职务。

第二，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明确表示同意的情况下与遗嘱人直接指定遗嘱执行人无差别，同样是体现遗嘱人的生前意志对遗嘱的执行是有好处的。

    3、遗嘱执行人的权利和义务

遗嘱继承人的权利和义务和法律地位的具体体现是由其的任务所决定的，在我国继承法中并未明确规定其权利和义务但从司法实践和遗嘱人委托其任务的需要上看，遗嘱执行人的权利和义务主要有如下几点：

（1）确定遗嘱的真实性、合法性。无效遗嘱或不能成立遗嘱是不能执行的所以这是遗嘱执行人的首要和必要任务。确定遗嘱是否为遗嘱人生前的真实意思，遗嘱有无被认为恶意涂改、伪造，遗嘱的内容是否合乎法律规定有无违背法律的行为等。

（2）清点登记遗产。对遗嘱内容所提及的遗产进行清点，如名称、数量、地点、价值、债权和债务的价值等具体情况并详细注明债务人和债权人的姓名，以防被造成遗漏或被占有人私藏占有遗产，如果遗产涉及数量过多的，遗嘱执行人应在查清遗产后制作遗产明细，包括遗产处分的范围等，明细应在遗嘱执行人交付遗产之前或同时将其交给继承人或遗嘱赠予人。

（3）保管和保护遗产。在继承人或遗嘱赠予人分割遗产之前，遗嘱执行人应按照遗嘱的邀请对遗产进行保管和保护，以防遗产被丢失、损坏或他人非法占有等情况的发生，遗嘱所谓涉及到的遗产，遗嘱继承人无权对其进行管理，管理所需的费用应从遗产中扣除或由遗嘱的继承人承担