小产权房法律问题研究(二)

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（一）小产权房的开发与现行法律规定的土地利用总体规划的冲突。

根据《土地管理法》有关土地利用的规定，土地被分为各种不同的用途，其中农用地（为农村集体经济组织所有的土地）的用途更改受到严格控制。如要将农用地改变为建设用地，须经过严格的审批程序。但是，小产权房是未按照《土地管理法》规定的程序办理征用手续，不符合现行的土地利用总体规划。

（二）小产权房的销售合同与现行法律规定相抵触

根据现行房产交易的有关法律规范，房屋产权取得必须有合法的买卖合同。法律明确规定不动产所有权的变更合同应当为书面形式，并且合同当事人必须有处分标的的权利，另外标的必须合法存在，否则合同无法律效力。而小产权房的销售并不完全符合以上几个要件，尽管购房者与开发商都签有书面形式的房屋买卖合同，但是，该合同的标的也就是小产权房自身并不是通过合法的身份建立的——开发商没有取得开发房产所占用土地的使用权，开发小产权房的行为有违有关土地法律法规。合同的当事人不具有合同标的的处分权，因此该合同不符合合同法的相关规定。

（三）登记与现行法律的规定不相符合。

不动产的交易须进行登记方能有效保证不动产所有权人的利益。《城市房地产地产管理法》第六十条规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”由于小产权房未能满足上述法律条文的要求，因此，在交易过程中不能依房地产法规的规定进行合法的登记并取得产权证书。有的消费者虽能取得“房产证”，但此种证书的颁发机关不符合上述规定的行政级别。因此，小产权房的登记及产权证书的颁发与现行相关法律规范也是相抵触的。

（四）由于欠缺合法的所有权证书，购房者面临巨大的法律风险。

房屋所有权未实现法律意义上的变更，原所有权人仍具有法律上的处分权。由于没有合法的产权证明，无法实现房屋的买卖、抵押、继承、遗赠和赠与。面对国家的征地和拆迁是，购房者由于身份的不合法性，不能得到相应的补偿。

四、小产权房的处理对策

通过《土地管理法》等相关法律，农民实际对于土地是没有处分权的，处分的权利属于国家。事实上，我国城乡二元土地所有制度的划分和集体土地上市流转机制的缺位是小产权房现象产生的深层次原因。小产权房之争事关宪政。只有先解决了这个宪政问题，才可能真正解决小产权房问题。而当前至少要通过立法，在保护好耕地、环境的前提下，允许在集体土地上进行商品房建设，鼓励城市居民到农村购房，以此来打破由二元户籍制度、土地制度固化下来的城乡隔离、分治的壁垒[胡星斗：《小产权房让三方受益》，《人民网》，2007年8月，第五版http://paper.people.com.cn/scb/html/2007-08/10/content_15541667.htm

参考文献：

1、林沙沙：《小产权房处理策略及方式研究》，《内江科技》，2012年第8期

2、史舟元：《“小产权房”存在是否即合理》，《江苏法院网》，2013.7 http://www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/07/24173137352.html

3、钟京涛：《小产权房问题现状及分析》，《国土资源政策法律网》，2010.10 http://www.jndlr.gov.cn/tabid/62/InfoID/2164/frtid/122/Default.aspx

4、程浩：《中国小产权房：现状、成因及问题》，《中共中央党校学报》，2009.4 http://wenku.baidu.com/link?url=212PkD2X98T3hcRQ1lMTxU6Zbu-6XcA_4gimatvgxUSCpTzs6F1m9J6Q2ztFjB8XEJz5Dy8_lIQH6LN14f4yBuu2TNoDBRp4f2cbyqXO5qO

5、孙雨辰：《买卖小产权房的法律风险》，《110法律咨询网》http://www.110.com/ziliao/article-223333.html

6、刘瑞凤：《购买小产权房的法律风险》http://www.lawtime.cn/article/lll102243344102248438oo64227

7、王军：《“小产权”房的法律问题》，《IT经理世界》，2007(14)。

8、《枣阳小产权房大规模清理“难”实现》，http://www.hbzyfc.com/news/4537.html

9、运文静：《“小产权房”法律政策问题研究》，《商业文化》http://wenku.baidu.com/link?url=5Mh1e0gdZkMDYEMIyzWpo_6ORY2HS6ixH8TJtGEs1WpDeC6IMw0Z2XtgySvq5To8u3_kSe7Rr_Ie70AxfV3mfM3Og3Tq6GAJQLDkyfSlq3O

]。

（一）由于小产权房的形成原因、存在形式、购买人员等复杂多样，不能一律取缔，或者一律合法化。

一律取缔不仅造成很大的资源浪费而且又严重的侵害了购房人的利益，激化政府与群众的矛盾，影响社会稳定。实际上，小产权房发展到现在这个状况，与国家长期以来对于小产权房的开发、建设、销售，暧昧的态度有关。需知法律的威严不是今天才失去的，也绝不是今天炸几栋楼就可以重新获得。由于我国面临着人多地少的压力，而且又要保持18亿亩耕地的底线，本着建设节约型社会的目标，防止无谓的经济损失，减少社会矛盾激化，在尽可能的情况下，应尽量维持房屋的存在。另外，对所有的小产权房都一律合法化的做法也是不妥当的。

（二）以现状确定是否合法

小产权房涉及的问题错综复杂，牵涉面广，不能采用统一模式解决，应该就具体情况具体分析，以其现实状况给予不同的处理，以坚守18亿亩底线、保障民生、减少社会成本、维护和谐社会为宗旨，对小产权房进行合法化改造。第一，需要考虑的是侵占耕地的部分。第二，考虑其在建状态。第三，考虑已建成的房屋质量是否符合国家规定。第四，考虑是否符合土地利用规划、城镇规划等。小产权房的违法，也不是从购买者购买的时开始的，而是在开发建设的就开始了，处理过程中应将违法成本在不同的当事人之间进行分摊，以达公平合理。

1、对侵占耕地部分

对侵占耕地部分，应采用零容忍的态度，直接停建或拆除已建设工程，恢复土地本来用途。预售的退回预收款。

2、对属于已开发未建或未完工的部分

该部分无论其是否预售，直接确认其违法，停工停建，恢复土地本来用途。预售的退回预收款。

3、对属于已完工的部分

该部分应以考虑房屋质量是否符合房屋质量的国家规定。

符合质量要求的：

（1）符合国家土地利用规划的，国家予以征收，转化为廉租房、经济适用房。保障中低收入人群的住房要求。预售的符合条件的购房人补交相关税费。国家颁发权属证明。不符合入住廉租房、经济适用房条件的退回预收款。

（2）不符合国家土地利用规划的，视容忍程度，可容忍的按（1）执行，不可容忍的，确认违法，拆除违规建筑物及附属物，恢复土地本来用途。预售的退回预收款。

不符合质量要求的，直接确认违法，拆除违规建筑物及附属物，恢复土地本来用途。预售的退回预收款。

4、对已建已售的小产权房

考虑房屋质量是否符合房屋质量的国家规定

符合质量要求的：

（1）符合国家土地利用规划的，国家予以征收，转化为廉租房、经济适用房。保障中低收入人群的住房要求。预售的符合条件的购房人补交相关税费。国家颁发权属证明。不符合入住廉租房、经济适用房条件的在规定时间内转让给符合条件的购房者。

（2）不符合国家土地利用规划的，视容忍程度，可容忍的按（1）执行，不可容忍的，确认违法，拆除违规建筑物及附属物，恢复土地本来用途。退回房款，给予适当补贴。

不符合质量要求的，直接确认违法，拆除违规建筑物及附属物，恢复土地本来用途。退回房款，给予适当补贴。

五、结论

小产权房由于涉及的层面复杂，涉及的利益多元化，更涉及到我国由来已久的城乡二元所有制结构，需要从根源解决问题，即真正实现城乡一体化的所有制结构，赋予集体土地完整的所有权，小产权房方能真正的解决。这就需要制定一系列相关法规和制度来实现，包括源头的所有权及现存事实的处理规定等，如何平衡农业稳定发展与居民住房需求，既要保障国家的长治久安又要维护民众的根本利益，这将是个漫长的过程。相信随着社会的进步，一些不适应社会发展和违背宪法精神的法律会得到修订，越来越多的问题可以通过法律解决。

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