行政复议中的禁止不利变更原则(二)

（3）该原则适用的复议决定仅限定在撤销和变更决定中。[15]行政复议机关作出的复议决定有维持、撤销（包括撤销并责令重新作出）、变更、确认违法等，禁止不利变更原则并不适用于所有的行政复议决定。维持和确认违法决定自然不会对相对人较原行政行为更不利，但撤销和变更极有可能对相对人不利，因此，对这些决定并不是一律适用禁止不利变更原则，而只是限定于撤销和变更决定中。

（4）该原则的适用以对具体行政行为的不服为主，但不限于此。其他国家也如此。如《日本行政不服审查法》第40条就规定：“在前两款的情形下，如果审查厅是处分厅的上级行政厅时，审查可以裁决变更该处分或命令处分厅变更该事实行为，并以裁决宣告之。但不得命令作出对审查请求人不利的处分变更或事实行为变更。”同时第47条第3款规定：“对于处分（事实行为除外）的异议申请有理由时，处分厅以决定形式撤销或变更该处分的全部或部分，但变更处分不能给异议申诉人造成不利益。”其第4款进一步规定：“对事实行为提起异议申诉有理由时，处分厅废除或变更其事实行为的全部或部分，同时以决定形式宣告其旨意。于此情形变更事实行为也不能给异议申诉人造成不利益。”可见禁止不利变更原则不仅适用于具体行政行为，还可适用于事实行为等其他行政行为。

对抽象行政行为进行附带性审查是我国行政复议的一项特色，但是，禁止不利变更原则不能适用于对抽象行政行为的审查。因为，抽象行政行为不同于具体行政行为，它一般是经常反复适用的规范，同时，它代表了政府某一时期的政策，是根据某个特定事情的形势作出的，如限制其变更，就可能妨碍政策的及时调整而影响效能，进而会影响公众的利益。[16]

（5）必须在行政复议申请人表示不服的范围之内。如果在行政复议申请范围之外，则不受该原则的限制。对于这一“范围”的理解可以界定为复议申请人的复议请求范围。

三、适用行政复议禁止不利变更原则的难点

（一）行政复议机关于行政复议申请人表示不服的范围之外，发现原行政行为仍然存在违法或不当的情形，应当如何处理？

根据《条例》规定，行政复议禁止不利变更原则的适用限制在申请人的行政复议请求范围内，但我国的行政复议实行的是对原行政行为进行全面审查的原则，并不限于行政复议申请的范围。例如，有两人互相打架斗殴，构成行政违法，公安机关同时处罚了两人，但只有其中一人提出行政复议，认为公安机关处罚过重，请求予以变更，但行政复议机关基于全面审查的原则发现对另一人的行政处罚也有错。如果维持这部分错误的内容，既失于上级行政机关对下级行政机关的监督职责，也有损于部分终局复议的尊严。这类案件过去的做法有两种情形：[17]一是如果该人也依法申请了行政复议，或者作为第三人参加了本案的审理，行政复议机关可以在行政复议决定中一并纠正；二是如果该人没有参加任何行政复议程序，行政复议机关不宜在行政复议决定书中通行纠正，应当先通知其作为第三人参加行政复议，或者通过行政层级监督程序予以纠正。

在行政复议禁止不利变更原则产生之后，上述做法是否依然可行？法国行政救济中规定：上级机关根据其监督权力，对所属下级机关的违法或不当行政行为，在不损害当事人或第三者既得权益的情况，可以撤销、废止或变更，也可以另外作出一个决定代替原来的决定。因此，我国有学者也提出：“在不损害复议申请人和第三者既得权益的情况，行政复议机关认为确有变更必要的，不受不利变更禁止原则的限制。”[18]笔者认为，在行政复议请求范围之外的审查，并不是基于行政复议的救济功能，而是基于行政机关作为上级监督机关行使其法定的监督权。因此，笔者赞成其不受禁止不利变更原则的限制。但是，在第三人没有申请复议的情况下，行政复议机关不宜在行政复议决定中迳行对复议申请范围外的事项进行变更，应待到行政复议程序结束后基于行政监督权，采取其他形式作出变更，纠正原行政决定的违法或不当之处。

（二）如果原行政行为是对几个违法行为进行合并处理的，行政复议机关能否对其中某一个行政行为作出不利变更？

这类似于刑法中的数罪并罚。各国刑事诉讼制度中规定，对数罪并罚的刑事上诉同样适用禁止不利变更。根据我国《刑诉法解释》规定：“对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。”

虽然刑事上诉与其他领域中的禁止不利不利变更原则的理论基础不同，并不影响其他领域对刑事上诉中关于禁止不利变更适用规则的借鉴。如我国台湾地区的行政诉讼判例中即吸取刑事诉讼中的这一精神，高雄“高等行政法院” 2002年第228号判决认为：诉愿人所作出的两个违章行为之间，没有因果关系，且对其处罚的目的也不相同，原应当分别作出行政行为，但被申请人却作出择一重处罚。这一做法虽然并不恰当，但基于禁止不利变更原则，原行政行为仍应予维持。[19]行政复议领域也可借鉴这一适用规则。当然，行政行为并不都是对违法行为的处理，至于对几个受益的行为合并作出的行政行为是否一并适用该原则仍有可探讨的空间。

（三）如果行政相对人为多人，其中一人或几人提起行政复议，该原则是否适用其他行政相对人？

这类似于刑法中的共同犯罪，《刑诉法解释》规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。”参照这条规定，行政复议中针对其他人同样适用禁止不利变更原则。因为其他人与提起复议申请人一样都是同时基于同一法律事实而发生的行政行为的效力影响，处于同一个法律地位，因此，应当同受禁止不利变更原则的保护。如果处于同一地位的其他人的复议申辩，因为自己没有提起复议或参与到复议中去，而使自己承受不利后果，从某方面讲也是在促使行政相对人对原具体行政行为的不尊重，不相信行政行为所带来的信赖利益，鼓励相对人引起行政争议，最后也必将引起行政效能的降低。

（四）原行政行为撤销后，行政复议机关责令原行政机关重新作出的行政行为是否适用该原则？

关于原行政机关重新行政行为能否适用禁止不利变更，有学者持反对意见。[20]但提出采取限制责令重做的建议，将经过复议程序的决定尽可能限制由行政复议机关作出。[21]从《条例》规定来看，也持这一观点，将该原则的适用主体限定在行政复议机关。但这样极易使禁止不利变更原则规定流于形式而成为一纸空文。我国台湾地区具体规定将原行政机关重新作出的行政行为也适用该原则，台湾“诉愿法”第81条第1款规定：“诉愿有理由者，受理诉愿机关应以决定撤销原处分之全部或一部，并得视事件之情节，迳为变更或发回原行政处分机关另为处分。但于诉愿人表示不服范围之内，不得为更不利之变更或处分。”笔者认为，为保证该原则的正确适用，可以借鉴我国台湾地区的做法，将责令原行政机关重做的行政行为也纳入到该原则的适用范围之内，但允许存在例外。因为，根据“一次复议”原则，行政复议决定作出后就不可再申请复议，而原行政机关重新做出的行政行为则不同，作出后仍可允许行政复议。因此，除了与行政复议机关本身适用该原则的例外情形相同外，原行政机关重新作出的行政行为基于新的事实和理由且经过复议机关许可后，也可作出不利的行政行为，这也是基于复议经济的考虑。

四、行政复议禁止不利变更原则适用的例外及救济

任何原则都有例外，周延而清晰的例外情形，对任何一个原则来讲都至关重要。对行政复议程序来说，对禁止不利变更这一原则评价过高并不是没有危险。行政复议决定毕竟不像刑事上诉判决那样直接关系公民的生命、自由等最根本的利益，且具有终局性；另外，行政复议决定还可通过行政诉讼、行政上诉等程序的审查。同时，行政复议程序设置的目的之一就是快速化解行政争议，清除行政管理过程中的阻碍，减少行政机关诉累，提高行政机关的效率。[22]为此目的的达成，行政复议适用禁止不利变更原则必须有限度。

（一）适用的例外

行政复议禁止不利变更原则的例外适用，笔者认为存在以下两种情形：

一是原行政行为违反了国家的强制性规定而适用了错误的法律、法规。台湾地区的“台北高等行政法院”的判决[23]认为：“原行政行为引用的法律，行政法院可以拒绝适用，即使依照原适用的法律对原告有利。”我国台湾地区“最高行政法院”62年判字第298号判例要旨：“依行政救济之法理，除原处分适用法律错误之外，申请复查之结果，不得为更不利于行政救济人之决定。”从我国台湾地区行政诉讼判例中可以看出，对纠正适用错误的法律而给相对人带来的不利，并不适用禁止不利变更原则。这是因为申请人基于适用错误的法律所获得的利益，是被申请人的违法行为所带来的，因此，不存在被保护的合法基础。我们可以借鉴我国台湾地区这一成熟规定，在被申请人适用错误的法律、法规作出行政行为时，排除禁止不利变更原则的适用。另外，国家法律的强制性规定所保护的必然是更大的公共利益或者更为重要的合法权益，而行政复议禁止不利变更原则所保护的相对人的权益是基于立法政策的考量的个人申请权，两利相遇取其重。

二是行政应急性原则。它是现代行政法治原则的重要内容，指在某些特殊情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据或与一般性法律相抵触的行政行为。[24]“在紧急状态下，与立法、司法等其他国家权力和法定的公民权利相比，行政应急权力具有某种优先性和更大权威性，如可以暂停或限制某些由宪法和法律赋予公民的权利”。[25]因此，紧急状态下，常态的《条例》必须让位，行政复议变更权从属于行政应急权，禁止不利变更原则的适用也将受到制约。

（二）行政复议不利变更的救济

如果原行政行为确实存在违反法律的强制性规定给社会公共利益造成重大损失需要予以挽回，或者行政复议机关基于行政应急性的要求，不得不作出“不利变更”时，行政相对人可以获得以下救济：一是按照《行政诉讼法》的规定对行政复议机关的行政复议决定进行诉讼，如果法院审查行政复议的变更决定违法，判决撤销或确认违法。二是如果法院经审查认定行政复议决定合法，有学者认为，行政复议机关也必须同时给予申请人适当的补偿。[26]因为这一方面使“禁止不利变更原则”间接达到目的，促使行政相对人积极行使复议申请权；另一方面，也是“有过错就有责任”原则的体现，毕竟是原行政机关作出了违法或不当的行政行为，如果当事人不提出申请，该行政行为就会产生直接的法律效力，根据“信赖保护原则”，同样必须给予适当的补偿。当事人提出行政复议或提起行政诉讼的主观目的是为了维护“自己”的合法权益，而不是单纯为了“行政机关”依法行政，这从法律对申请人的限制就看得出来，因此我们不能因当事人提出申请暂时阻碍了行政行为发生效力，就剥夺当事人的这种可期待利益，抹煞行政机关应承担的违法成本。