行政复议中的禁止不利变更原则(一)

行政复议中的禁止不利变更原则

禁止不利变更原则发端于德国的刑事诉讼制度（我国学者称为“上诉不加刑”原则），其后便以特有的魅力迅速在民事上诉、行政上诉等上诉制度，以及行政诉讼、行政复议等其他复审制度中蔓延扩散，成为复审制度中的普遍原则。行政复议禁止不利变更原则，有学者称为“行政复议不加重原则”，[1]对于这两个概念的同一性，笔者不敢苟同，从“不利变更”和“加重”的内涵中可端详其差异性。“加重”隐含着“之前已存在一个负担”，而后的行政复议决定在此基础上加重，因此，“撤销一个授益性行政行为”并不属于“加重”。“不利变更”的内容要广，包括负担加重、义务增多，以及既得权益减少。因此，行政复议禁止不利变更原则，是指依法定职权审查复议申请，虽然发现原行政行为违法或不当，但在复议申请的范围内既不得加重复议申请人的负担，也不得减损复议申请人既得的权益。

2007年的《行政复议法实施条例》（下称《条例》）引入该原则。第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”但实践中如何适用，如此寥寥数语，不得要领。本文在讨论该原则的法理依据的基础上，探究其在具体实践中的正确适用。

一、行政复议禁止不利变更原则的法理依据

行政复议机关在复议过程中，能否作出对申请人不利变更的变更，我国的《行政复议法》并没有作出规定。[2]首次体现了行政复议禁止不利变更的精神。为在行政复议中真正引人不利变更原则，国务院明确规定行政复议不得加重对申请人的处罚或法律责任。[3]由于行政行为种类的复杂性，单是“不得加重处罚”不能涵盖所有可被复议的行政行为，不得不改为更为抽象的表述—不利变更。又因为《条例》的制定必须以《行政复议法》为根据，所以，最初的草稿中将禁止不利变更原则硬与有错必纠原则规定在一起。但这两个原则很容易产生冲突：如果坚持有错必纠，就不能顾及纠错结果对当事人利益造成增加还是减少；而行政复议禁止不利变更原则的立法本意则是要让复议这个救济机制在发挥作用的过程中，不能让复议申请人在经过一番复议后，获得更加不利的后果，否则复议申请人则不敢申请复议，复议的救济作用也将无法发挥。基于这两个原则适用起来难以协调，故取消了有错必纠原则，只强调行政复议禁止不利变更原则。至于该原则的位置，若将其放在《条例》的总则中就显得过于突出，并且该原则仅仅是“对行政复议决定的指导性原则，加之对行政复议禁止不利变更原则内容本身不明确、不具体，可能引起争议的顾忌，因此建议低调处理，将行政复议禁止不利变更原则精简后放在行政复议决定一章。”[4]最终出台的《条例》在第四章“行政复议决定”第51条对其作出规定。

支持这一原则的引入必须深和探究其背后支撑的法理依据，这样才能找到这项制度或原则的支撑点、生长点。否则，离开其生长点来引入禁止不利变更原则就显得缺乏根基，易造成对该原则的机械运用，也必然会在实践中产生偏差，甚至难以得到认同和推广。关于行政复议禁止不利变更原则的法理依据，学者有以下几种论述：

（一）申请权保护说[5]

宪法规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于他们的违法失职行为，有申诉、控告或者检举的权利”，行政复议申请权作为陈述申辩权的一种，是一项重要的公民基本权利。现代社会强调人权保障，尊重其主体地位，这种权利体现在行政复议制度中就是公民的复议申请权，是公民作为法律上的主体所必需具备的一项权利。这种主体地位使其在面对国家作出的不利决定，有权进行申诉和抗辩，充分、自由地表达自己的主张和请求。在国家裁量权不断增加的今天，如果只要求公民无条件服从国家权力，而不赋予任何陈述和申辩的权利，则不仅不能有效抵御国家权力的恣意妄为，更为严重的是他们自身将成为国家权力的支配对象，成为客体，无尊严可言。但要实现这一权利，须有相应的保障措施，行政复议中引入禁止不利变更原则就为复议申请人有效地行使复议申请权提供了保障，保障了行政复议申请人不因申辩而获得比原先更不利的结果，有效地消除复议申请人的顾虑，使之敢于大胆陈述申请理由。如果行政相对人申请复议后，行政复议机关可以作出对其更为不利的复议决定，面对国家机关的权力优势，行政复议相对人行使复议申请权的勇气和信心就荡然无存，那么，宪法所规定的陈述申辩权就没有在具体法律制度中得到落实。

（二）立法政策的考量—国家权力对权利的谦抑

立法政策考量说认为该原则来源于刑法中关于设置刑罚的规定。立法机关只有在没有其他替代惩罚的时候才规定是犯罪，司法机关在适用刑罚的时候，也是抑制不必要的重刑主义。这就是国家权力对公民权利的谦抑，是对公民的权利或者人权的保障，为了使公民更自由、幸福的生活，国家对个人应保持一定的宽容和谦抑。这种谦抑不仅适用于刑罚当中，还应适用于“其他国家对公民进行制裁和资源分配的领域中”。[6]国家权力对公民权利的谦抑不仅可以体现保障人权的宪法原则，而且这也是国家对自己的错误负责的谨慎表现。由于被申请人和复议机关都是代表国家，被申请人作出错误的行政行为的责任本应由国家承担，但如果允许复议机关对其加以修正，而给相对人造成了不利后果，这相当于把被申请人的错误责任转嫁到了复议申请人的身上。这从表面上的确容易让人怀疑：这是对行政相对人不服从原来行政行为的惩罚。虽然，有时公民不得不服从国家的行为，但是与被迫的服从相比，公民对国家的行为的尊重和认同更重要。因此，处于掌握公共资源和暴力机器的绝对优势地位的国家，对处在弱势地位的公民权利给予一种包容，以获得公民的尊重。因为“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。[7]所以，尽管禁止不利变更原则有时可能与追求实体真实相违背，甚至与形式上的“依法行政原则”相背离，但其代表了更高的价值要求—人权保障，也代表了“国家应当具有的谦抑美德”。

除上述观点外，还有学者[8]认为，禁止不利变更原则乃是基于对相对人的信赖保护。该观点认为，行政复议首先是一种应申请的行政行为，它跟行政诉讼一样实行的是“不告不理”，行政复议的价值是通过行政复议申请人的申请而得以发挥。其次，基于应申请行政行为的本质，即“满足或者授予相对人某种利益的行政行为”，[9]因此，行政复议是一种授益性的行政行为。既然行政复议行为是授益行政行为，自然就应排除对申请人“不利的变更”决定。正是基于行政复议行为是一种授益的行政行为，行政相对人相信即使自己的申诉利益不成立，最不利的后果只能是行政复议机关对自己的请求不予认可，而不可能带来比申请复议前更不利的结果，这也是行政复议申请人所期待的可能性。行政复议禁止不利变更原则就是对这一信赖和期待的保护而生。

但笔者认为信赖保护的观点存在一个悖论。信赖保护原则必须具备的要件包括：信赖基础（外观的行政行为）；信赖表现（公民有信赖的行为）；信赖值得保护（此信赖利益合法）。若禁止不利变更原则是基于信赖保护原则而存在，则必然产生一个疑问，即信赖的基础何在？从上述观点看，在行政复议中的信赖基础就是被告作出的行政行为，但相对人之所以提出行政复议申请，正是为了推翻此一作为信赖的基础，为何能够再让相对人在同一复议程序中，因为信赖其希望推翻的行政行为，而使得相对人享受信赖的效果—即禁止不利变更原则的适用。因此，复议程序中不存有所谓的申请人对行政行为的信赖表现，否则，申请人就不会提出复议申请。

二、行政复议禁止不利变更原则的具体适用规则

（一）适用的先决条件—不利的界定

对行政复议禁止不利变更原则中的“不利”的界定，可以依据以下两个标准：

首先，“质”与“量”的统一。刑事诉讼法是从刑罚的“质”与“量”两个方面来对“不利”加以认定。所谓刑罚的“质”，是指不利变更类别的性质，主要体现为手段和罪行相适应的程度不同。例如就刑种而言，拘役要比管制的刑罚更重；就罪名而言，贪污罪要比盗窃罪罪行性质重；就缓、实刑而言，实刑自然要比缓刑处罚手段严厉得多。所谓刑罚的“量”仅指刑罚的量刑幅度，它主要体现为被告人接受刑事制裁所经历的时间的长短。行政复议中的“不利”可以参照《刑事诉讼法》的这一认定标准，即“质”和“量”的统一。

其次，“主观”与“客观”的统一。利益是通过某一法定形式确定的权益。关于利益属性的观点，具有代表性的有三种：“主观论”、“客观论”和“主客观统一论”。“主观论”认为，利益是社会团体对于满足一定需要的意志指向性。社会法学派的创始人庞德就认为，利益是“人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望”。[10]依这种观点，利益可以理解为，只要行政相对人不认为是好的，那就没有利益可言，并不考虑客观因素。例如，行政机关对行政相对人实施行政处罚，或对拒不履行行政法义务的行政相对人实施强制执行，因不符合行政相对人的愿望或需求，都将被认为没有利益，即“不利”。显然，“主观论”抹煞了利益的客观属性。“客观论”则主张利益属客观范畴，不应把人们对利益的认识与客观存在的利益混为一谈。对客观利益的认识和实现必然要通过个人、阶级、集团等的意识，并通过这种意识的反射而采取意志行动，但利益仍然存在于受众的主观意志之外，它是否被意识到则在所不问。“客观说”忽略了利益的逻辑起点即人的需要，人的需要推动着人进入实践活动领域，利益引领着人的实践活动的目标走向，在实践活动中，人才能获得需要的满足，达致利益的实现。因此，利益有其主观基础，基于需要而产生。“主客观统一论”认为，利益具有客观制约性，但它必然经过人来体现。因此，利益是主观与客观的统一。也就是说，利益是受众自我的满足感与客观存在的结合，但是否有“利”，应当考虑受众感觉。“利益是一个以人的实践为基础的主、客观相统一的关系范畴。”[11]对“不利”的认定也应当坚持主观与客观的相统一。

（二）适用规则

《条例》第51条的规定比较笼统与概括，很难应对实践的需要。鉴于禁止不利变更原则来源于刑事诉讼中的“上诉不加刑”原则，且在全国人大法工委答复国家环保局“关于行政机关能否加重对申请人处罚问题”的意见中，也同意“参照《刑事诉讼法》以及最高人民法院关于《行政诉讼法》的有关司法解释规定”，[12]禁止行政复议加重对申请人的处罚。那么，刑事诉讼和行政诉讼中关于禁止不利变更的某些规定，以及国外和台湾地区相关经验，皆可为我国适用该原则找到一些规则：

（1）该原则的适用仅限定于本案。即该原则禁止的是行政复议争议的主要标的，即原行政行为的主文，至于理由的变更则不在其列。在刑事诉讼过程中，也允许在原判认定事实清楚、证据充分，只是认定罪名不当的案件中，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。[13]

（2）该原则适用的范围仅限为行政复议申请人，不包括因为行政复议决定而受不利的其他人。[14]正如刑事诉讼法中的“上诉不加刑”只适用于被告一方一样，该原则只适用于原行政行为直接指向的行政相对人，即认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织提起行政复议的案件。也就是说