论司法工作者的职业素养(二)

每个争点的性质不同，对它们的举证责任分配也就存在差异。如何分配举证责任，应当考虑以下四个因素：一，案件的性质。如前所述，案件的性质影响举证责任分配的原则，在此不再赘述；二，法律的特别规定。如《反垄断法》第十五条第二款规定，“······经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”当然，法律的特别规定属于特别条款，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》对举证责任的规定属于一般条款，要优先适用特别条款，还需要把握法律的位阶问题；三，双方的举证能力。如在反垄断案件中，执法机关“需要认定垄断行为的动机或目的，及对市场的影响，而动机、目的属于经营者主观方面的内容，执法者难以准确把握，经营者对市场情况认识更为清晰，执法者难以对每一个具体行业的市场情况都有所了解”[ 第十三届理律杯全国高校模拟法庭竞赛《第26号代表队答辩状》.]，以上两个要件（争点）需要由原告承担举证责任；四，目的的特殊性，目的影响败诉风险的分配。正如私法立足于衡平，故民事诉讼应当“谁主张谁举证”，因为平等主体应当公平分配败诉风险，法益应当受到平等保护，也正如公法立足于谦抑，故行政诉讼应当“举证责任倒置”、刑事诉讼应当“由控方举证并须排除合理怀疑”。然而，这不可一概而论，如消费者与生产者之间的侵权之诉，根据《侵权责任法》相关条款的规定，生产者（侵权者）的过错不成为侵权责任的构成要件，而其它要件如侵权行为、损害结果以及两者的因果关系，虽然并无法律、司法解释规定举证责任倒置，但由于此类案件的目的（在衡平的基础上应侧重于保护消费者的利益），在分配举证责任方面，司法人员应当有所考虑。

通过对各方证据的比较分析处理，司法人员对案件事实形成整体把握，此外还应当提炼出事实的本质。因为事实的本质是其应当受到法律评价的原因，只有对本质具有准确把握，才能根据规范的目的将案件事实归入规范之中，事实与规范“二者的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。[ 张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，8页（序说），北京，中国人民大学出版社，2011.]”而将案件事实归入规范之中的过程，正是法律发现。从表面上看，法律发现似乎是从漫无边际的法律中寻找可以适用的条文，但从实际上看，一个合格且成熟的司法人员不会真的像大海捞针一样去发现法律推理的大前提，如果没有一定的方法，尽管真的找到可以适用的法律条文，也仅仅可以用“运气好”来形容。如前所述，事实的本质和规范的目的是对应的，虽然两者角度不同，但以“本质”、“规范”作为纽带，两者却的确具有密切的内在联系。换言之，事实的本质、范围决定着可以适用的规范的本质、范围。考察我国的法律，我们发现它具有严格的体系。法律分为国内法与国际法，国内法分为公法与私法，因为国际法几乎不具有在司法机关适用的空间，本文重点讨论国内法的法律发现。如果双方当事人为平等主体，那么一般应当在私法中寻找，如果一方当事人为国家公权力机关，另一方当事人为公民[ 此处的公民应为广义的公民，包括自然人、法人、非法人组织等公权力机关之外的主体.]，那么一般应当在公法中寻找。如机动车致人损害案件，该案性质为侵权之诉，双方为平等主体，所以应当适用私法中的《侵权责任法》，而不应当适用公法中的《道路交通安全法》。在私法中，如果双方主体均非商人[ 此处的商人指在所涉案件中为商人身份，因为商人也有可能涉及非商事案件，如某公司接受另一主体的赠与.]，则应当适用民法，如果至少有一方为商人，则应当适用商法[ 商法本质上也应当是民法，但是商法具有相对独立性，是民法的特别法.]。在民法中，物权、债权、亲属、继承等也都有对应的法律。在公法中，根据国家对法益保护程度的不同，可分为行政法与刑法，审理案件时也应当根据性质的不同而准确适用法律。法学生往往不能把握体系的特点，接到案子不经过思考就直接在浩如烟海的法条中翻找。这一判断力固然需要思考能力，但也能够且只能够通过训练得到，“每一个个案的解决都从找到可能适合这一案例的法律规范开始，也即从被认真地认为适合当前案件的法律规范开始；或者，从另一角度来看，这一开始阶段也是一个确定该具体案件属于某一法律规范适用范围（尽管还需要作进一步审查）的过程。这一归入能力即正确地联想并准确无误地找到‘恰当的’规范的禀赋，就是一种判断力。这种判断力，如康德曾经说过的，是无法通过教导获得，而只能通过练习得到发展。这一观点正是这样一个认识的哲学基础，如果人们愿意这么说的话，即一个好的法律人不是通过单纯的教导，而是只能通过另外的实践，也即通过判断力的训练才能造就的。”[ 【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，129~130页，北京，法律出版社，2009.]

如前所述，司法审判不可先对演绎推理的大前提进行确定和解释，再对小前提进行认定，但是，抛开具体案件，司法人员在平时必定对规范有自己的解释结论，否则尽管对眼前的案件事实的本质有所把握，也不可能根据法律理念发现可能适用的规范。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不比对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始。”[ 【德】亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，58页，台北，五南图书出版有限公司，2000.]由此可见，法律解释有两重含义，一，脱离具体案件对条文进行解释，此时解释结论是自己熟悉的事实，比如对《刑法》第二百三十二条进行解释，对于故意杀人的手段，司法人员会想到用刀、用枪、用毒药等；二，结合具体案件对条文进行解释，此时解释结论是构成要件所涵摄的事实，而不一定是自己所熟悉的，比如还对《刑法》第二百三十二条进行解释，对于故意杀人的手段，有可能还包括“指使”训练有素的藏獒把被害人咬死。现实中，司法人员往往以为自己的先前理解就是所谓立法本意，或者以为自己的先前理解就是对法条的唯一解释结论，比如，在对《刑法》第二百六十六条进行先前解释时，司法人员常常想到两者间的诈骗，而很难想到三角诈骗，于是当案件事实是诉讼诈骗时，司法人员就不把该事实定性为诈骗罪。[ 当然，最高人民检察院研究室2002年9月25日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》明确将诉讼诈骗排除于诈骗之外，但司法解释本身不是法律，我们有理由认为司法解释也会犯错误.]这是将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范的行为[ 张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，9页（序说），北京，中国人民大学出版社，2011.]，“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误[ See David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England,Ashgate Publishing Ltd.,2002,p.241.]。故而，司法人员在发现可以适用的规范后，还应当对规范作出解释，以验证案件事实是否应当涵摄于构成要件之内而非是否符合自己熟悉的构成要件。而任何对规范的解释都不可能是对条文含义的单方面理解，除此之外，对事实的认识还应进一步加深，使条文含义与案件事实得以在比较、分析、权衡中互相对应，换言之，法律解释是规范与事实相互靠近的过程，而二者的比较者就是法律理念（正义理念），亦即事物本质与规范目的契合的纽带。所以，基于案件事实对法律的进一步解释，就是“将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），也必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。”[ 张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，11~12页（序说），北京，中国人民大学出版社，2011.]

当司法人员基于案件事实再次对规范进行解释，得出的结论不是自己熟悉的结论时，他们往往将问题抛给上级机关，上级机关再抛给上级机关，结果最高人民检察院、最高人民法院（“两高”）只能通过司法解释的方式批复下级机关，结果使全国的法官、检察官只有一个思维方式，严重影响他们研究法理的积极性，也使二审终审形同虚设。[ 张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，21~22页，北京，中国人民大学出版社，2011.]而当“两高”也不自信所得出的结论时，就往往将问题抛给全国人大常委会，全国人大常委会就以立法解释的方式批复“两高”。其实，对于立法解释和司法解释的弊端，已经有很多学者作出抨击，在此限于篇幅，不对其弊端作出过多论述。除此之外，立法解释与司法解释也没有存在的必要，因为立法机关与最高司法机关的人员也是跟我们一样有血有肉的人，他们不一定能够作出比每一个审理具体案件的法官更加合理的解释。也许有人会说：由立法机关作出统一的立法解释，由最高司法机关（此处将最高人民检察院也包括在内）作出统一的司法解释，有利于使相同的案件得到相同的处理，由此维护社会主义法制的统一。但这是个伪命题。首先，所谓“相同”的案件是不存在的，而只能是或多或少地相似，所以只能由法官具体情况具体处理，遵循相同的解释意见反而导致不公平[ 公平是“同等情况同等对待，不同情况不同对待”，这是宪法学的基本原理.]；其次，立法解释、司法解释本身有可能存在自相矛盾，以司法解释为例，最高人民检察院2008年4月18日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》表明机器是可以被骗的，可是最高人民检察院2003年4月2日《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》却表明机器是不能被骗的，[ 具体论述参照张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，13页，北京，中国人民大学出版社，2011.]那么，用自相矛盾的司法解释，如何做到“相同案件相同处理”；最后，立法解释、司法解释自身也有可能是错误的，如果没有立法解释、司法解释，面对一个复杂的问题，有可能有些法官的判决是正确的，有些法官的判决是错误的，但是有了立法解释、司法解释，就会导致全国性的判决错误，孰优孰劣，自不待言。综上，适用法律是司法人员自己的工作，解释法律也应当是司法人员自己的工作，只有当每个司法人员都能够形成自己的解释结论并具有足够自信力时，一个国家的司法事业才能算是繁荣发展。

当司法人员必须由自己解释法律时，他们必须慎重对待之，以期得出正确的解释，作出公正的判决。因此，司法人员应当善于运用各种解释方法。这些解释方法既不完全一致，也不完全对立。各种解释方法不可能是完全相同的，甚至是互相对立的，如历史解释与同时代的解释，此即“不完全一致”；同时，它们都为得出正确的解释结论、实现法律的正义性服务，并且可以在同一解释过程中适用，此即“不完全对立”。由此可见，没有一种解释方法是比另外的解释方法优越的，它们仅仅是手段，只要能得出正确结论，它们都可以被应用，作为合格的司法人员，应当充分认识这一点。但是，我们也不能对此作绝对化理解，如果为了达到目的而不择手段，导致在解释公法时超出条文所可能具有的含义，那么就是对“罪刑法定原则”的违反，这样的做法应当为司法人员所摒弃。

在大前提与小前提都确定后，我们可以轻松地推理出案件的结论。但是，这并不是工作结束的标志，为了使裁判的结果得到当事人和社会公众的信服，作为一名合格的司法人员，还应当对结果作出论证。这种论证主要体现在判决书中，一份好的判决书应当是一篇好的论文，一次好的论证可能会开启一个新时代。就如1803年美国联邦最高法院大法官马歇尔对马伯里诉麦迪逊一案中所作的判决书一样，那成为了法律司法审查制度的开端。但是，法律论证可能并不比法律发现、法律解释、事实确定简单，事实上，它有可能是审判工作中最困难的一环。推理的逻辑形式是“因为······，所以······”，而论证的逻辑形式是推理过程的倒推，即“之所以······，是因为······”。从哲学的角度讲，因果关系是世界普遍联系的一种表现形式，如果将存在于世界的事物要素化，那么一个要素的变化必定有另一个要素的变化作为动因，在法律领域，法律论证则是对该动因对结果影响作用的阐述。但是，法律是调整社会关系的规范，法学是研究社会的科学，在社会科学领域，当然正确的事物是不存在的，那么，当动因不是当然正确的事物时，论证的过程就还没有结束，所以要想得到令人满意的答案，就必须无限倒推，这叫线性论证；当我们不能得到一个当然正确的动因时（事实上也不可能得到），我们可能会在论证的某个阶段将论证停止，即断然中止论证；或者，我们会不停地用已经被证明的事物来论证其原因的合理性，即循环论证。“线性论证的无限倒推”、“断然中止论证”、“循环论证”合称“明希豪森三重困境”，它充分说明在审判中要想作出完全正确、完全说服人的判决是不可能的，司法人员能够做的，就是尽量地作出合理、科学的论证，以期当事人与社会公众的信服。

总而言之，统而言之，如何成为一名合格的司法人员，是一个复杂的问题，任何人都无法在短短的一篇文章中充分论述这个问题。但是，要成为合格的司法人员甚至是优秀的司法人员，最起码应做到以下三点：一，充分认识司法的重要性，明确作为司法人员应有的担当，慎重对待司法工作；二，心中应当永远充满正义，用正义观念指导司法工作；三，熟练掌握审判技术，即法律发现、法律解释、事实认定、法律论证。

参考文献

1、张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2011年，第二版；

2、张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年，第四版；

3、【英】丹尼斯·罗伊德：《法律的概念》，张茂柏译，新星出版社，2005年，第一版；

4、【德】亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限公司，2000年，第一版；

5、【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，2009年，第一版；

6、【比】R·C·范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授》，薛张敏敏译，北京大学出版社，2006年，第一版.