论司法工作者的职业素养(一)

论司法工作者的职业素养

【摘要】司法是国家行为的重要组成部分，公正的司法是良法善治、人权保障、民主发展的关键，而司法公正的实现又主要依靠司法人员的共同努力。公正的司法追求的是正义，司法人员应当始终怀有正义理念（法律理念），以此作为司法工作的指导。在此基础上，熟练掌握法律发现、法律解释、事实认定、法律论证等司法技术手段。

【关键词】构成要件  法律发现  法律解释  事实认定  法律论证

一、什么是司法

司法，又叫法的适用。司，在甲骨文中原指世代从事某职业，现在引申为专业职掌、专业从事；法，根据《立法法》第二条的规定，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章。所以，所谓司法人员，从文理解释的角度讲，就是“掌管法律的人员”，也叫法的适用者。这里的法，不仅指狭义的全国人大及其常委会制定的法律，而且包括广义的法的规范。至于宪法是否属于法，因为我国没有宪法的司法监督制度，加上司法解释明确规定宪法规范不能为司法审判所适用，宪法不属于本文所说的法。

二、司法工作的重要性

要成为合格的司法人员，首先要明确司法以及司法权的重要性。在现代西方政治体制中，司法权是立法权和执法权（即行政权）之外的独立权力。司法权的独立是良法善治的保障。良法，是针对立法而言的。法律概念一如其他人类创造力的表征，往往本身具有生命，使得创造它们的作者反被它们左右而非左右它们。[ 【英】丹尼斯·罗伊德：《法律的概念》，张茂柏译，239~240页，北京，新星出版社，2005.]所以，当法的制定者不再是法的执行者、裁判者时，法的规则必须适用于制定法的人，制定者一旦知道法制定后适用于自己，便会尽量制定良好。[ 张明楷：《刑法学》，第四版，35~36页，北京，法律出版社，2011.]没有司法者对立法者的制约，立法者完全可以制定出限制国民自由的法律，然后在遭遇自己制定的法律时，通过解释而让法律有利于自己[ 这里涉及法律解释学的问题，一个法律条文看起来是一个意思，但是解释的方法不同，会得出不同的结论。]。善治，是针对执法而言的。法的执行者由于处于公权力的地位，完全有可能违背立法目的而执法，如果由执行法律的人利用法律裁判，他们就将自觉或不自觉地违反法的目的而恣意侵犯国民的自由。所以，为了确保统治依法进行，最好的方法是将法的制定者与执行者相分离；而在发生法的争端时，最好的方法是让既非法的制定者、也非法的执行者的第三者进行裁判。换言之，法在适用于一般国民的同时，也适用于立法者、执法者，法的禁止和限制都毫无例外地适用于所有的人，因此，他们不会对自己合理希望做的事项也予以禁止或者限制。[张明楷：《刑法学》，第四版，36页，北京，法律出版社，2011.]也正是因为司法独立能够确保良法善治，一方面，三权分立政治体制使国民可自由行使的权利能够通过授权性规范得到保障，必须履行的义务能够通过命令性规范得到规定，对他人自由权利的保障能够通过禁止性规范得到确立；另一方面，除命令性规范和禁止性规范规定的事项外，国民可自由地选择作为或不作为（此即“法无禁止即自由”）。所以，独立的司法权有力地保障人权，也促进民主的发展。

三、哪些人是司法人员

要确定司法人员的范围，就要确定司法权和司法机关的范围。在我国，司法权包括审判权和检察权，司法机关包括法院和检察院，具有浓厚的中国特色。如前所述，司法的本质是裁判，是对有争议的法律问题的解决，因此具有典型的消极性、中立性、权威性。但是，根据《宪法》第一百二十九条，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，检察权其实就是法律监督权。人民检察院依据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定行使职权，一旦发现违背法律或者法律得不到施行的现象，就要主动行使检察权，而非“不告不理”；在行使检察权的过程中，以公诉权为例，人民检察院处于和被告人对立的地位，而不具有中立性；其行使检察权的主张最终只有经过法院的裁判才能具有确定的效力，因而不具有终局性。所以，检察权的性质与审判权完全对立，或者说完全不符合司法权的性质，准确地讲，检察权应当属于执法权。并且，在法的运行中，首先由立法机关立法，从而产生立法权，其次由执法机关执法，促使公民守法，从而产生执法权，最后如果对法律问题产生争议，由司法机关裁判，从而产生司法权。检察权没有存在的余地，更准确地说，它不能与立法权、执法权并列，而应当从属于执法权。狭义的执法权是法律施行的推动者，检察权（被包含于广义的执法权中）是法律得不到施行的补救者。考察国外的机构设置，大陆法系国家在行政机构内部设立检察机关，如德国、法国，英美法系国家在行政机构以外设立独立的检察机关，但性质上仍是行政部门，如英国。所以，尽管检察院在我国属于司法机关，在学理上，我们还是将其纳入行政机关为宜。

所以，本文立足于学理，所谓司法人员仅限于审判人员，所谓司法工作仅限于审判工作，但是为了表述方便，最高人民检察院所作的法律解释仍然称为司法解释。

四、法律方法

（一）司法又被称为法的适用，即把案件事实与法律对应起来，从而在生活事实上应用法律规范，使眼前的争议得到解决。所以说，对条文的适用，是一个事实与规范是否相对应的具体判断过程，而不是一种抽象的说理[ 张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，19页，北京，中国人民大学出版社，2011.]。至于规范是怎么形成的，是立法与司法的分工问题，也是不同法系的司法权的范围问题。毋庸置疑，法律规范是通过造法活动创造出来的，但是如何造法，却是区分英美法系与大陆法系的根本标志。英美法系的主要法律渊源是判例法，也就是通常说的“法官造法”、“遵循先例”。然而，造法的法官是作出判例的法官还是遵循判例的法官，却是有疑问的。造法的步骤是通过已经发生过的案件事实或可能预见到的事实将法律行为类型化，然后依据法律理念将类型化的法律行为要件化，简言之，行为类型就是规范要件，这是一个问题的两个方面，前者从事实的角度出发，后者从规范的角度出发，最后是为不同的行为类型（行为模式）规定法律后果。“法律理念（应然）以及由其所导出的一般法律原则以及须加以规范的、可能的且由立法者所预见的生活事实（实然）须交互地予以分析处理，以使这二者对应。也就是说，一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。”[ 【德】亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，18页，台北，五南图书出版有限公司，2000.]而判例的形成并没有完成造法的所有步骤，它仅仅是依据法律理念（或自然法）对过去发生过的某件事进行判断，而没有通过归纳总结的方式，明确这些判例就是针对这类行为作出的，并给出这样的判决结果，那些判例就是针对那类行为作出的，并给出那样的判决结果。所以，英美法系法官在适用判例的过程中，首先要在大量的判例中找到一部分，这部分判例必须具有这样的特点：尽管它们的构成要素有相同点和不同点，但是其相同点的总和能够形成一个核心，这个核心最值得法律给予评价；判决结果虽然有不同，但是其不同是由于核心要素以外的因素决定的，抛开这些因素的影响，法律后果应当是相当的。而这个核心就是这类规范的行为模式，就如同故意非法剥夺他人生命是故意伤害罪的核心一样，行为模式必须与眼前的案件事实有本质上的联系，以至于可以认为案件事实与行为模式具有相同或至少是很相似的本质，以此而适用以上判例所确定的法律后果，当然，由于案件事实具有其它非核心的因素，法律后果也许会有些许的不同。因此，形形色色的判例是否能成为判例法是存疑的，将其称为判例法是就判例对司法人员的约束力而言的，就法的形式而言，判例上升为法仅仅存在于“遵循先例”的过程之中，因此，“判例是英美法系国家的主要法律渊源”似乎更加妥帖。立法是从具体到一般，逻辑方法是不完全归纳（似乎很难做到完全归纳），司法是从一般到具体，逻辑方法是演绎推理，而适用判例兼而有这两个方面，所以，如果要在英美法系国家当一名合格的司法人员，就必须适应立法和司法两个过程的统一。而我国是大陆法系国家，立法权与司法权严格区分，立法者根据上述的造法过程制定出成文法，而司法者仅需依据成文法作出裁判。所以，在我国从事司法工作，应当掌握演绎推理的方法（发现可以适用的法律、解释可能适用的法律，在证据中发现事实）以及法律论证方法。

（二）演绎推理，是大陆法系司法审判常用的推理方法，司法人员尤其需要掌握。在适用演绎推理的过程中，应当确定大前提，即可以适用的法律，这是法律发现；而要推理得出正确的结论，就要正确界定规范的内涵和外延，这是法律解释；在大前提确定的基础上，小前提应当明确、具体，探求真实的案件事实，这是事实确定。尽管用科学的方法通过演绎推理得出正确的结论，还应当用论证的方法说服各方当事人，这就是法律论证。法律发现、法律解释、事实确定、法律论证是司法人员必不可少的审判技巧，缺乏其中之一，都不能得出正确的审判结论，或者正确的结论不为当事人所接受。

（三）审判首先是事实与规范的对应，如果离开对事实的认定，对法律条文的任何发现和解释都将失去依据。以刑事诉讼为例，人民检察院根据《刑法》某某条以某某罪名对被告人提起公诉，首先应当看侦查机关确定的犯罪事实是什么，从中发现犯罪行为的本质，再从刑法中找到最能适用于本案的条文和罪名，然后才向人民法院起诉，否则大脑一片空白，即使找到能够评价犯罪行为的条文，也实属“偶然”，纯属“巧合”。同理，司法人员的审判也应当有这样一个过程。但是现实的司法实践却是：刑事司法人员先看人民检察院的起诉书适用的条文，然后事先对该条文进行解释，确定了内涵和外延（即所谓“构成要件”），接着才正式进入审判程序。认可人民检察院适用的条文就等于认可了其法律发现，那么也就是认可了人民检察院确定的案件事实[ 当然，具体的犯罪情节还是有所出入的，但是正如“要使刑法规范与生活事实相对应，就必须在刑法规范指引下准确把握生活事实的本质”（张明楷语，引自张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，12页（序说），北京，中国人民大学出版社，2011），至少对于人民检察院认定的案件事实的本质，司法人员还是认同的.]。尽管审理中有所谓的“举证质证”阶段，也能够做到公平合理，但是无论如何司法人员就是戴着有色眼镜在确定案件事实，无论如何，该事物的“本质”已经在司法人员脑中留下挥之不去的印象[ 但不可否认的是，一般性的界定错误还是能够被司法人员发现的，如以伤害的故意致使被害人死亡，本来符合《刑法》第二百三十四条对法定刑升格的规定，而人民检察院可能会在起诉时适用第二百三十二条，此时司法人员是能够纠正错误的，但是，我们永远都不能低估生活事实的复杂性，当一个案子十分复杂时，司法人员的“预判”往往很难以被被告人及其辩护人纠正，从而产生冤假错案.]。因此，在刑事诉讼中，言辞审理比书面审理更重要。所以，无论适用何种法律，司法人员都应当在亲自认定事实的基础上发现法律，而不能在认可已经被发现的法律的基础上认定事实。故而，任何“先确定大前提，再确定小前提”的主张都是巨大的逻辑谬误。

（四）如此而言，事实确定当成为法律发现、法律解释之前必须做好的步骤。现代司法对事实的认定都必须