我国上市公司关联交易存在的问题及对策(一)

前 言

关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联方之间发生的转移资源或义务的事项，而不论是否收取款项。关联交易是一把“双刃剑”。一方面，它有利于企业充分利用集团内部的资源，降低交易的成本，提高整个集团的营运效率，增强资本的运营能力和市场竞争力，也能帮助实现规模经济、进行多元化经营、获取专项资产等；但另一方面，由于关联交易的交易价格由双方协商确定，上市公司容易利用关联交易转移利润、规避税负、谋取公司的控制权、垄断市场、转嫁投资的风险，特别是上市公司利用非公允关联交易操纵财务报表，侵占其他股东的利益，这就严重损害了投资者和债权人利益。

近年来，我国许多上市公司在证券市场进行非公允关联交易，使投资者和其他信息使用者的利益受到极大地损害。虽然有关涉案主体受到了中国证监会的处罚，但投资者由于受到上市公司非公允关联交易的财务信息的误导，投资决策错误，遭受了重大的损失。同时，也给上市公司发行新的股票或增加投资等带来很大的困难，使经济资源配置的效率大大降低。

由于上市公司关联交易在上市公司的日常经营活动中广泛存在，所以规范关联交易、加强对关联交易的监管是十分紧迫的。这对于维护上市公司投资者的合法权益、提高资本市场的运行效率、维护证券市场的稳定和繁荣都具有非常重要的意义。

一、关联交易的概述

（一）关联方和关联交易的界定

如何科学地界定关联方和关联交易是分析其相关理论问题的核心。所以首先必须进行关联方和关联交易如何界定的研究，才能规范关联交易，对关联交易监管才能更为有效。

1、对关联方的界定

我国《公司法》关于关联关系的定义是：公司的控股股东、公司的实际控制人、董事、监事等高级管理人员存在对企业实施直接或间接控制之间的关系，同时还包括其他可能导致公司利益转移的关系。新修订的《企业会计准则》第三条明确规定：一方对另一方实施控制、共同控制或实施重大影响，以及一方对两方或两方以上实施控制、共同控制或实施重大影响，形成关联方。国家税务总局颁布的《关联企业间业务往来税务管理规程》中对“控制”和“关联关系”的界定愈加详细。2006年5月19日修订的《上海证券交易所股票上市规则》对上市公司关联人的范围进行了明确规定，包括关联法人与关联自然人。2006年修订的《深圳证券交易所股票上市规则》与《上海证券交易所股票上市规则》对关联方的界定是相同的。

2、对关联交易的界定

关联交易是上市公司与其关联方为通过交易取得经济利益所进行的经济活动，具有相互转移资源与义务但不一定有款项的收付的基本特征。2006年修订的《上海证券交易所股票上市规则》第10.1.1条明确界定：“上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。”

从法律角度上来看，关联交易具有以下特征：(1)关联交易当事人是法人或自然人，是能够独立承担民事责任的平等民事主体。(2)关联交易当事人的法律地位实质上是不平等。关联交易中，一方占据主导地位，另一方处于服从的地位。(3)具有双重性。

（二）关联交易的分类

我国《关联方披露》准则对企业之间的关联交易进行划分，主要包括以下几个方面：a.购买或销售商品；b.购买或销售除商品以外其他资产；c.提供或接受劳务；d.租赁；e.提供资金（包括贷款或权益性投资）；f.担保；g.许可协议；h.主要管理人员的薪酬；i.代理；j.代表企业或企业代表另一方偿还债务；k.研究与开发项目的转移。

另外，可以根据我国已经公开披露的上市公司关联关系及交易现状，将关联交易分为以下三种：（1）依据关联交易的性质、交易的目的及交易的条件等，可将关联交易分为公允的关联交易和非公允的关联交易。（2）依据关联交易的发生时间、标的等可以将关联交易分为两类：a.日常关联交易，即购买原材料、燃料动力、销售商品、委托代销或受托代销等日常发生的关联交易；b.非日常关联交易，主要指偶然发生的购买与出售资产（如固定资产等）、对外投资（含委托理财、委托贷款等）等。（3）根据利益在上市公司与关联方之间转移的方向，可以将非公允关联交易分为利益抽取型关联交易和利益输入型关联交易。

二、我国上市公司关联交易存在的问题

（一）上市公司的公司治理结构不够完善

公司治理结构是用为对公司各种合约进行处理、对公司各种利益主体之间关系进行协调和规范所设的制度安排，而股权结构作为公司治理结构的基础，对公司治理结构的重要方面产生重大影响。

1、董事会缺乏独立性使科学决策的功能受到很大限制

董事会的高效运作取决于董事会的结构和独立性。我国上市公司在形式上己经形成了股东大会、董事会、监事会和经理层分别行使最终控制权、经营决策权、监督权和经营指挥权的制衡机制。但事实上，董事会的组成多为国家股及法人股代表，中小股东代表很少，大股东垄断现象比较严重。由于高度集中的股权，公众股分散，大股东或内部人操控董事会，使董事会丧失表决权。

我国借鉴先进国家的经验，在董事会中加入独立董事使董事会独立性得到提高，但独立董事制度依然有很多的缺陷。例如：在独立董事的选聘过程中只对其名望和社会影响过分关注，并未考虑到其是否有足够的精力和能力参与公司经营决策；由于大股东控制独立董事的选聘和薪酬等方面，很难保证独立董事的独立性；对独立董事进行激励和约束的机制不完善等等。

2、上市公司的内部机构没有很好的发挥相互制约监督作用

第一、我国上市公司的董事会制度为单层的，公司监事会与董事会平行。监事会只有一部分的监督权，并没有控制权和战略决策权。监事会对董事会成员或高级经理人员无权任免，对董事会与经理层的决策也无权参与和否决。另外由于我国《公司法》等法规以股东价值为指导对公司治理结构进行规范，过度重视董事会的作用而忽略监事会的作用，使监事会实际上成为一个受到董事会控制的议事机构。第二、大多数的上市公司的工会主席和职工代表担任监事会成员，他们并没有财务、技术、法律等方面的专业知识，再加上公司的运作制度也不是很严密，导致监事会很难对公司董事会和管理层的自利行为和经营失误进行及时有效的监控。另外，监事会成员由于缺乏有利益动力监督的终极产权代表、债权人代表、内部股东及职工代表，成了法律上的“摆设品”。

3、上市公司与其集团公司存在着法人人格与财产的混同

上市公司在资产、人员、财务这些依赖甚至受制于母公司，面对资本市场不能独立，不能真正的做到“三分开”的原则，使企业效益的发挥受到严重制约。例如：自2007 年以来，科达集团股份有限公司一直与其实际控制人山东科达集团有限公司有着大额非经营性资金往来，2007 年累计达到11576万元，2008 年累计达到93741万元，2009年累计达到113831万元。长期以来在财务上分离不彻底，大额资金被大股东及关联方占用现象发生频繁，并且公司并没有履行相关决策程序和也没有对相关信息进行披露。

（二）关联交易信息披露制度不规范

1. 利用企业间的关联交易提高经营业绩和粉饰财务报表

由于关联企业之间往往在整个集团内互相配套进行内部交易调节、合并数据，上市公司利用这点在关联企业之间进行非公允关联交易，如买卖商品、提供劳务、转让资产等，来提高经营业绩、对其财务报表进行粉饰。虽然《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》的实施在一定程度上减少了非公允关联交易的发生，但上市公司的关联关系非常复杂，有一些上市公司或者上市公司的大股东故意对关联关系和关联方的交易进行隐瞒，所以并不能使利用关联交易对财务报表进行粉饰的情况完全消失。如自上市以来，三安光电(6000903.SH)（2009-2012年）便将关联关系进行“非关联化”处理，在相关信息披露的过程中对与大客户的关联关系进行隐瞒，企图逃避关联交易披露义务，规避交易的决策程序，涉嫌操控利润、粉饰财务报表，欺瞒诈骗上市。

2. 交易内容披露不全或失实

对于上市公司披露的关联交易的相关信息，投资者很难发现其中有用的信息。上市公司经常不披露交易的金额或相应的比例、未结算项目的金额或相应的比例、交易的价格、采用的定价政策等，只披露上市公司与关联方的关系、经营性质、主营业务、注册地址、法人代表等。深圳证券交易所的公告显示，2011年下半年到2012年6月，西王食品提供多笔资金给西王集团用于周转资金，西王集团占用西王食品的资金日最高达到了4500万元，日均资金占用额高达4000万元，公司未对此相关信息进行披露。即使披露了，但对有关资产有没有进行审计、评估，定价是否按照企业的独立核算原则等并不做出说明，使投资者很难对有关交易的实际情况作出了解。

3. 对关联方关系概念不清或故意隐瞒关联方

许多公司认为关联方只包括其子公司、合营和联营公司，并不包括控股股东或对其产生重大影响的公司。或者只包括控股股东或对其产生重大影响的公司，不包括其子公司、合营和联营公司。有些公司则将是否发生关联交易为标准：无论是否存在关联方关系，只要没有发生关联交易，就不存在关联关系。2007年6月，潍坊亚星集团有限公司（600319）安排其控股股东潍坊第二热电有限责任公司，分别向青岛吉永昌装饰设计工程有限公司、上海宝韧化工有限公司两家公司提供200万元和800万元的借款和股权质押款。然后由这两家公司用这笔钱出资成立上海廊桥国际贸易有限公司。上海廊桥对外基本没有发生经营业务，仅与亚星集团、亚星化学及亚星化学的子公司存在业务来往。在此期间，亚星集团还驻派财务人员管理上海廊桥。但亚星化学在2009年、2010年、2011年半年度、年度报告中都没有披露上海廊桥为关联方。

4. 对关联交易的内容理解不一致

实质上，资产重组、抵押担保等都会因交易对象是否为关联方而影响交易价格。但有些公司经常仅把关联方之间业务的往来列入关联交易，而将资产重组列入重大事项说明；担保抵押列为或有负债，而非关联交易。

（三）上市公司关联交易监管存在的问题

1、政府制定的会计法规监管难点

虽然当前我国新会计准则对关联方和非关联方交易进行了严格界定，却使关联交易更为隐蔽，这也就给有效监管带来困难。我国上市公司为掩饰其操纵公司利润、转移资金、制造虚假业绩和粉饰财务报表，设置重重“障眼法”，采取各种手段将关联交易非关联化。关联交易的非关联化成为关联交易的新趋势。由于其采用逃避相关法律法规的监管的手段更加隐蔽与复杂，从而使得法律法规对关联交易的监管效力递减，甚至无效。

上市公司为达到关联交易非关联化，利用“过桥公司”将业务分解，甚至有的为了稳妥起见，设置四五个过桥公司，层层转移，査处的难度很大。上市公司用高价将资产卖给其非关联方，再由关联方通过协议等方式用相同高的价格从非关联方再买回来或给予非关联方一定的补偿。因上市公司在实质或形式上都与直接购货企业不存在关联关系，就使交易成为了非关联交易，就能够逃避《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》的约束，确认高价出售资产带来的收益，不用将高于公允价格的收入部分计入资本公积金。

例如，在2008年底科达集团股份有限公司对华星化工产生了高达3.46亿元的其他应收款，由于关联公司之间发生的借款是需要进行公告的，而非关联公司之间发生的拆借行为则不需要进行公告，科达集团股份有限公司利用其与华星化工的非关联关系，通过华星化工这座“桥梁”将该笔巨资转给科达集团有限责任公司使用，这实质上就是关联交易的非关联化。

2、惩处力度不够

我国有关规范中介机构及其从业人员的法律法规主要就中介机构及其从业人员行政责任及刑事责任做出了规定，对于涉及金额非常大、情节特别严重的关联交易没有将刑事、行政、民事责任结合起来，建立一个全面的责任追究体系。民事追责制度在整个责任追究制度的环节上非常薄弱。

不同的法律责任在功能和目的上有本质的区别：行政责任和刑事责任强调对违法者的惩罚和教育来实现对公共秩序的保护，为公法责任；民事责任强调对受损害的民事权益的恢复和救济，为私法责任。重刑事和行政责任、轻民事责任是现行相关法律的一大特点，大大降低了对中介机构及其从业人员的处罚力度，减少了违规成本，违规者因此付出较小的代价，却可因冒险取得很高的利益。

3、信息披露不规范造成监管盲区

通过证券市场的公开信息，投资人和政府监管者很难发现有价值的东西，因为大量信息的不对称。而且，监管部门对关联交易认定的对象范围太过于狭小，导致部分关联交易以非关联交易的形式出现。上市公司控股股东采用伪造交易、调节费用等手段，例如一些上市公司股东通过购销手段来倒卖产品从而创造高额账面利润，为关联方及自己谋取非正当利益。却在信息披露上，含糊其辞、模棱两可；或者仅披露交易数量而隐瞒交易的价格及采用的定价方法，从而误导、欺骗监管部门和投资者，这些都是监管中非常难以解决的问题。

（四）有关中、小股东合法权益保护的法律法规不完善

公司法中有限责任公司基本完全按照股份公司的“资本多数决原则”原理设计。因为由股东会决定董事会的组成、议事、表决等，个别中小股东即便能够被当选董事会成员，但还是很难通过董事会实现对大股东的限制。而且虽然《公司法》第一百一十一条规定：股东有权在股东大会、董事会违反法律、行政法规进行决议或股东合法权益受到侵犯时，向人民法院提出诉讼，要求停止该违法的行为和侵害行为。这条规定虽然很重要，但实际操作性不高，股东举证相当不容易，而且法律还没有明文规定禁止性的关联交易，中小投资者实际无法运用这一条款来保护其自身利益。中小股东和中小投资者对非公允关联交易的反抗力量很是微弱，这是由中小股东的合法权益得不到维护和中小投资者的地位弱势(信息不对称)决定的。

目前，虽然为减少和规范上市公司非公允的关联交易，我国在深沪证券交易所的《股票上市规则》中建立了一系列事前和事中规制来维护中小股东利益，如重大关联交易股东大会批准、表决权回避等制度。但是仍然缺乏如规定控股股东的诚信义务、补偿责任、股东派生诉讼制度等相关法律法规。

三、我国上市公司关联交易治理对策

（一）完善上市公司的治理结构

1、完善董事会结构并强化董事会在公司财务治理中的核心地位