关于外观设计专利被无效后损失赔偿问题之思(三)

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如委托专利代理机构和指定共同代表人的审查，是否要求优先权的审查。优先权，即申请人自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

申请人向专利局提出一件专利申请要求外国优先权时，应当审查作为要求优先权基础的在先申请是否是在巴黎公约缔约国内提出的，或者是对该缔约国有效的地区申请或者国际申请；还应当审查要求优先权的申请人是否有权享受巴黎公约给予的权利，即申请人是否是巴黎公约缔约国的国民或者居民。应当审查要求优先权的后一申请是否是在在先申请申请日起六个月内提出的。在先申请有两项以上时，以最早的在先申请的申请日起算六个月。不符合上述两项规定之一的，应当作出视为未要求优先权通知。

依照专利法相关内容的审查对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对于明显不符合规定的外观设计专利申请，应当通知申请人在规定的时间内对其申请进行修改，未在规定时间修改的视为撤回该专利申请；拒绝修改的，作出驳回决定，通知申请人。

外观设计不相同、不相近似的审查。相同的外观设计指物品相同和设计相同。物品相同是指产品的用途和功能完全相同。设计相同是指形状、图案、色彩（或其结合）三个要素相同。这要根据专利申请文件中的图纸、照片、简要说明或模型、样品等进行判断。设计相同但物品不同时不应认为是相同的外观设计。所谓相近似的物品，基本上是指同一类的产品，也就是指用途相同、功能不同的物品。

审查指南中规定了判断外观设计是否相同或者相近似。如按一般购买者水平判断，而不是指专家或专业技术人员；以肉眼观察、间接对比的方式判断，不能用放大镜、显微镜及其它化学分析手段进行比较；以产品的外观作为判断的主体，主要通过视觉对其外观进行对比观察，而不是对设计的构思方法、作者的观念及创作题材进行对比；整体观察、综合判断，不要着眼于细微的局部的差别，而要从整体出发，要从一件设计的全部或其主要构成上来确定是否不相同或不相近似；以产品的易见到部分的差异作为判断的依据，一般都在容易见到的部位上发挥其创造性，不易见到的部位不予重视；等等。

从专利审查指南的内容来看，对外观设计专利的申请是专门做了一个非常充分、详细的描述，包括哪些可以作为外观设计专利申请的主体，专利申请人以及代理机构的身份情况，国家知识产权局对专利申请需要递交的材料的审查内容，对申请的专利是否符合专利法的规定的审查等。因此，专利申请人有理由相信，其只要根据专利审查指南的内容去申请专利，只要是符合上述规定的，一般就能获得专利权。

外观设计专利被无效的规定

现在中国专利的审查过程只有发明很少会被宣告无效，是因为发明专利是要经过实质审查的！在实审过程中，审查员自己会去检索很多和你的发明技术相关的案件，如果有的专利能够揭露你的三性，审查员会发通知让你修改权利要求书。最后授权的话，以后被无效的可能微乎其微。外观设计专利就没有实质审查。所以被无效的可能性很大。

依照《专利法》第五章第四十二条规定“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”其规定了外观设计专利权的期限为十年，十年到了以后，就失去了专利权。

依照《专利法》第五章第四十四条规定“有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：（一）没有按照规定缴纳年费的；（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。”该内容就是说，即使外观设计专利未到十年期限，但如果没有按照规定缴纳年费以及专利权人主动放弃的话，就丧失了专利权。

依照《专利法》第五章第四十六条第一款的规定“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。”说明外观设计专利可以被宣告无效，无效宣告有专利复审委员会作出，由国务院专利行政部门登记和公告。

《审查指南》中也对外观设计的无效作出规定，《审查指南》第四部分第五章一大篇幅介绍了外观设计专利被无效的规定。被无效的理由概括起来就是，一种是是否符合《专利法》、《审查指南》有关外观设计专利的申请条件，另一种就是专利申请前，是否有相应的现有技术公开了此项专利，以至于该专利被无效。

《审查指南》第四部分第三章的内容讲述了，宣告外观设计专利无效的程序、流程，从该章中可以明确，能对一个生效的外观设计专利除了未缴费以及专利权人自愿放弃两种情况导致外观设计无效外，只能专利复审委员会通过相关利害关系人提出专利无效申请，依据相关法律规定，对外观设计专利予以无效。

第三章专利被无效后的归责问题

第一节专利申请人有无过错

一件专利从构思到实施，从申请到授权，从研发到投入，需要花费大量的人力、物力和财力，更非一日成型，是一个漫长的过程。当一份千辛万苦打磨后获得的专利被授权以后，专利权人仍沉浸在喜悦之中时，突然被通知由于专利评价报告的内容导致专利权因丧失新颖性而得不到保护，那种失落的心情难以言喻。

专利被无效后，不仅是专利权人从精神上难以平衡，在经济上也是一大损失。专利权人在专利授权后，一般都会大量向市场推广其专利产品，投入一定的广告宣传，占领整个市场销售。该行为的出现在一定程度上在于该专利授权后对产品的信心，且相信在营销过程中已经远远超过竞争对手，以期待能有更大的收益。而专利一旦作为产品投入市场，经过市场的检验，优胜劣汰造成专利产品更能吸引顾客眼球，冲击产业市场。随之带来的负面影响就是专利产品被模仿，侵权产品不知不觉中就在市场上大量涌现。而当专利权人想要维护自身专利权益的时候，被他人提出了专利无效的申请，到最后被国家知识产权行政管理部门所支持，以至于之前的一切努力都白费，只能压低价格与仿冒者进行竞争，损失不言而喻。

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