关于外观设计专利被无效后损失赔偿问题之思(四)

上述的这些情况，当然不是一个正常的外观设计专利权人所愿意看到的情况，谁也不会傻到看到自己的专利因为自身的原因而被国知局无效掉。通过前期对《专利法》以及《审查指南》对于专利申请的解读，专利申请人只需要按照相关规定，递交自己所要申请的外观设计专利的相应文件，并缴纳相应费用即可。法律也并无规定，专利申请人在申请外观设计专利时，必须要对自己所申请的专利进行法律规定的前序检索，在《审查指南》中也未规定需要提交的材料中，需要前序检索的报告或类似文件。只要专利申请人提供申请材料，缴纳费用，那么这个是否能够被授权的专利审查工作就转移给了国家知识产权局专利管理部门。

因此，在外观设计专利申请过程中，专利申请人一般是不存在过错问题，也没有人想要在专利申请过程中出现问题。

第二节 国家知识产权局专利管理部门是否存在过错

那么，这样一个经过国家专利管理部门各个流程所授权下来的有效专利，又通过国家专利管理部门各个流程被无效，其造成的损失由谁来承担。通过《专利法》以及《审查指南》的相关内容来看，外观设计专利的授权需要通过国知局，而国知局又可以对外观设计专利予以无效。国知局即是矛又是盾。既然国知局在专利被授权后又能通过程序使其无效，为何在外观设计专利申请时，就做严格审查，以规范专利申请。

08年《专利法》修改后，对于修改后的外观设计专利可以出具专利评价报告，也就是说，一旦外观设计专利被授予后，可以立即向国家知识产权局行政管理部门提出对授予的外观设计专利做一份评价报告。专利权评价报告是国家知识产权局根据专利权人或者利害关系人的请求，在外观设计被授予专利权后对相关外观设计专利进行检索，并就该专利是否符合《专利法》等法律法规规定的授权条件进行分析和评价。由于外观设计专利申请在审查时仅通过初步审查程序即可授权，不与发明专利申请一样进入实质审查，因此，外观设计被授予专利权后，专利权状态并不一定就是相当稳定，国家知识产权局应专利权人或者相关利害关系人请求进一步做出的专利权评价报告相当于国家知识产权局对获权外观设计专利专利性的进一步核查，相类似于一次实质性审查，是对外观设计专利作的审查程度较深的再次官方“评估性评价”。

国家知识产权局专利管理部门对专利申请人递交的申请按照流程是需要进行审查的。虽然从法律规定来看，仅是作为一种初步审查，也就是行业内所称的形式审查，但结合后期专利评价报告的内容，实际上，专利管理部门是可以在专利申请时就能对申请的专利进行三性的评价，以至于发现该专利即使被授权后，后续法律状态能否得到保护。

当然，在实践中，国知局将这两部分是分开的，外观设计专利在申请时，只要是符合初步条件，基本上都可以被授权。而授权以后，是否是一个稳定的法律状态，那么对不起，请继续缴纳相应的费用，申请进入专利评价流程。这样看来，外观设计专利的申请实际上要分为两步走，第一步是进行形式审查，然后取得专利证书，第二部是进行专利评价，然后决定专利证书是否有效。这样一种鸡肋的做法，也导致了大多数专利申请人对外观设计专利申请失去了信心。仅仅通过形式审查所取得的外观设计专利大多数被行业内部称之为“垃圾专利”，大部分均可能被无效掉。

因此，从上述的情况来看，可以认为国家知识产权局专利行政管理部门在对外观设计专利申请的审查时，有能力可以进行充分审查，却未能实施，审查上存在一定的过失，应当承担相应的法律后果。

第四章 专利被无效后的损失赔偿问题

第一节 合同法中约定的违约赔偿问题

《合同法》第二章第九条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

首先考虑的是专利权人向国家知识产权局专利行政管理部门申请外观设计专利的行为是否为双方达成的一个合同关系。《合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。第二十一条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。　

如果说，把国家知识产权局申请专利的规定作为一种要约邀请，那么申请人提供材料，递交外观专利申请书就是一种要约的行为，而国知局根据申请人提供的材料要求其缴纳专利申请费用，并进行审查后颁发外观设计专利证书的行为就是一种承诺的行为。

从上述理解来看，这样的形式似乎是比较符合合同法的规定。申请人要求国家知识产权局为其出具证明其专利符合标准的外观设计专利证书，为此缴纳了相应费用，国家知识产权局在收到相应费用后，为其颁发证书。如今后，外观设计专利证书因非申请人的原因被无效的，可以看成是国家局的违约责任。根据《合同法》第七章第一百一十一条的规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”。由于国知局在颁发专利证书时，为对外观设计做实质性审查，导致最后专利的无效，可以看成是质量不符合约定，因此足以构成违约，需要承担赔偿责任。

但实质上来看，国家知识产权局颁发外观设计专利证书并非是一种民事行为。根据《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。授予外观设计专利权的双方主体并非是平等主体，因此，本赔偿问题，不适合《合同法》的有关规定。

第二节 国家赔偿法的有关规定

何谓行政行为，根据百度百科的查询得知，行政行为就是作出的能够产生行政法律效果的行为。其中有以下几层含义：1、行政行为是行政主体所为的行为；2、行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为；3、行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。具体行政行为的表现形式包括：行政命令、行政征收、行政许可、行政确认、行政监督检查、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政合同、行政指导、行政赔偿等。《行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。综上，显而易见，专利的申请是一种行政行为。如行政行为中出现赔偿问题，应适用《国家赔偿法》。

《国家赔偿法》第一章第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

从该条款看，法的原则是违法原则。也就是行政机关及其工作人员执行职务的违法行为，一般包括两层意思：一是指直接违反法律、法规、规章和其他规范性文件，如违反宪法、行政法规、地方性法规、行政规章等;二是违法内容不仅包括实体上的违法，而且还包括程序上的违法。凡是符合国家赔偿责任的构成要件，又未被豁免原则排除的行政违法行为，国家都应予以赔偿。

外观设计专利权人要想申请国家赔偿，首先必须要明确国家机关或国家机关工作人员行使职权时存在违法行为，如果在行使职权过程中未存在违法行为，那么就不构成国家赔偿的条件。

通过上文的分析，国家知识产权局专利行政管理部门在外观设计专利申请审查时是依照《专利法》及《审查指南》的有关规定去操作的，且法律并没有约定专利行政管理部门在进行审查时一定要对申请的专利内容进行新颖性、创造性和实用性审查，以确定是否授予专利权，仅仅规定了，作为形式性审查。因此，其行为并不存在《国家赔偿法》上所适用的违法原则。即使专利权人提出国家赔偿程序，也得不到有关法的支持。

第五章 分析与建议

由此看来，一个外观设计专利如果因国家知识产权局未进行实质审查而造成最后专利被无效的话，想要赔偿是一件相当有难度的事情。姑且不论其他，在法律层面上就没有相关法能够支持其赔偿诉求。因此，对于申请人来说，第一就是不要申请专利，第二就是在专利申请前做好相应技术的检索。第一种无法保护自身的技术研发，以及后期的产品保护，更挫伤技术创新的积极性，不符合目前政府层面所提出的万众创新的政策。第二种虽然实施起来有一定的困难，但能更好的保护专利技术的创新。

实际上，国知局完全有能力且有必要将这两块相结合，类似于发明专利申请时，不仅要进行形式审查，又要严格的进行实质性审查，也或者通过法律法规的规定，专利申请人在申请外观设计专利时，必须进行一次类似于专利评价一样的专利检索过程，将专利检索的资料作为外观设计专利申请时的材料提交。

当然，对于我国来讲，由于专利法起步较晚，到目前才20年左右，期间进行了三次修改，今年颁布了专利法第四次修改草案，中间仍然存在着很多的不足，还有待今后予以完善。

我国目前对待专利申请的政策是先量后质，从量变升华为质变。通过鼓励申请作为知识产权宣传工作，以期让更多人知道专利是怎么一回事情。因此，太繁琐的专利申请流程可能会打消专利权人的申请积极性，特别是外观设计，可能真正用于产品营销的周期比较断，因此，如果在拉升申请周期，反而得不偿失。

当然，也期待专利法在今后的修改中，能对该空白处明确加以限制，在今后的专利申请中，能够让越来越多的外观设计专利一次性通过，免除后患之忧。专利申请后，又要走无效程序才能确定专利是否真正有效，这样的过程，对请求专利无效的申请人来说，是一种救济的手段，但对于专利的申请人来时，更是一种打击。特别是在专利被无效后，却无法获得应有的赔偿和补偿，更是对创新机制的一种毁灭性打击。相信，在法制不断完善的过程中，专利在申请后又被同一行政机关无效了的赔偿问题，能够得以解决。

参 考 文 献

中国裁判文书网

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