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对劳动合同法实施中存在的问题的思(三)
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《劳动合同法》第四十六条第一款,即用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬等等用人单位有违法行为的几种情形。如果在这种情形下,用人单位与劳动者在劳动合同中约定了双方在违约时向对方支付违约金,那么此时用人单位应首先根据《劳动合同法》第三十八条规定支付法定的经济补偿金,同时依据双方的约定再支付违约金。此时经济补偿金与违约金可以同时适用。第四十六条规定的支付经济补偿金的其他情形由于没有用人单位的违约违法行为,所以这两者是不能同时适用的。
目前在我国劳动合同实践中,许多劳动合同的签订都有违约金条款。违约金的约定主要有两种情形,一是在合同中约定具体的赔偿数额,少则几千,多则几万;二是按未履行合同的期限来计算,如未履行一年的,赔偿一万元。在实践中,一些无固定期限的劳动合同就按劳动者的退休年限来计算合同期,其结果使违约金的赔偿额可能高达数十万元。那么,对劳动合同的违约金条款的性质应如何看待?在司法实践中应当如何处理违约金条款?劳动者提前解除劳动合同是否应当按照违约金的约定予以赔偿?
违约金是合同法规定的违约责任的一种,它是指当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。从违约金的性质来看,有赔偿性违约金,也有惩罚性违约金。违约金条款体现了当事人充分的意思自治原则,因而在民法或合同法中得到了认可。但各国立法对违约金的态度并不相同。如大陆法国家一般既承认赔偿性违约金也承认惩罚性违约金;而英美法则不承认惩罚性违约金条款。从违约金制度的发展看,各国立法更多只认可赔偿性的违约金,只有在很小的范围内承认惩罚性违约金,而且将违约金条款的最终决定权赋予法官。我国《劳动合同法》第一百一十四条也对违约金作了规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”一般认为,我国合同法规定的违约金以补偿性违约金为主,惩罚性违约金为辅。在民法范围内讨论违约金条款,主要的还是赔偿性违约金。而且,许多国家立法还赋予了法官对违约金条款的干预权,如《德国民法典》
第三百四十三条规定,“约定的违约金过高者,法院得依债务人的申请以判决减至相当数额。”我国《合同法》第一百一十四条也规定,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金条款过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”而就劳动合同而言,由于劳动合同的性质不同于民事合同,因此,不少国家立法甚至是明令规定禁止在劳动合同中约定违约金条款的。
目前我国劳动合同中使用的违约金条款,显然大多都带有惩罚性质,即劳动者提前解除劳动合同,不管是否给用人单位造成损失,只要有违约金的约定,都要依照约定予以赔偿。而法院在处理劳动合同争议时,往往都认可了违约金条款,甚至不考虑违约金条款的赔偿性和惩罚性之分,其结果对劳动者非常不利。我认为,对待劳动合同的违约金条款,不能简单地适用合同法违约金的规定去处理,劳动合同中的违约金条款应当受到限制。劳动合同不同于民事合同,劳动合同是一般是经济强者与弱者之间的合同,劳动者之所以接受该条款,往往是迫于无奈而被动接受。劳动合同中,违约金条款一般仅针对劳动者而适用,用人单位提前解除劳动合同的,按法定标准给付劳动者经济补偿金,即工作满一年的,给付一个月工资的经济补偿金。该经济补偿金的标准可能是远远低于违约金数额的。
对于产生这类问题的原因应归结于法条的规定不够缜密,对于劳动者在现实生活中发生的劳动纠纷可能会同时涉及到几条法律中的金额问题时,没有相关的司法解释或者细则来解释这种状况,这就是立法方面的一个漏洞。还有一个原因就是,法律部门的专家对于用人单位与劳动者之间可能发生的事情没有亲自体察,导致了有些规定与实际情况联系不够紧密,所以会产生一些问题。因此,对于各种金额的条款应在立法上加以规范,明令限制使用违约金条款,如果劳动者未按照劳动法规定的条件解除劳动合同,对用人单位造成经济损失的,可依据损害结果予以赔偿。在目前法律对劳动合同违约金条款未有明确规定前,法官可以适用自由裁量权对不合理的违约金条款予以干预,对违约金的金额予以适当的调整,以更好地保护劳动者的权益。
(三)《劳动合同法》关于“劳动者可以解除劳动合同”的规定不明确
《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同,前五项均是指用人单位存在违法或者违反劳动合同约定行为致劳动者解除劳动合同的情形,其中包括“(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。而根据本法第四十六条的规定,劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同有十三种情形,包括用人单位存在过错和用人单位没有过错的各种情形,但本条对“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”没有任何限制性的规定,从字面上理解,就可以得出“凡是法律或者行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的,劳动者依据该规定解除劳动合同时,用人单位应当依法向劳动者支出经济补偿金”。从文字角度讲这样的理解,显然没有任何问题。虽然,从立法的本意,第三十八条的第一款(六)应理解为因用人单位违反法律法规的导致劳动者可以依法解除劳动合同的其他情形,但是本条第六项在文字表达显然是有瑕疵的。
结合《劳动合同法》第四十六条的规定,我们便可以得出这样的结论:即使是劳动者因个人原因提前解除劳动合同,用人单位也要向用人单位支付经济补偿金;劳动者在工伤五至十级残疾的情况下解除劳动合同,用人单位除了向劳动者支付一次性医疗补助金和残疾就业补助金,还要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。因为这些情形,也是法律和行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的情形。
我个人认为,以上结论显然是值得商榷的,而得出这样值得商榷的结论主要原因在于《劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项的表述有问题。结合本条的规定,我认为所谓的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”,应该理解为“法律、行政法规规定的因用人单位存在其他违法或者违反劳动合同约定行为等原因导致劳动者可以解除劳动合同的情形”。不过,这只是我个人的理解,没有任何法律效力,因为立法者并没直接表达出这样的意思。不知道这是立法的失误,还是立法者有意为之。假如《劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项应当理解为“法律、行政法规规定的因用人单位存在其他违法或者违反劳动合同约定行为等原因导致劳动者可以解除劳动合同的情形”,那么该条款原文的表述应该说是有一定瑕疵的,甚至可以说是一处错误。
四、《劳动合同法》实施对策
(一)加强劳动法律的完善
进一步完善《劳动合同法》,完善配套和补充性立法,为贯彻实施提供保障。尽管《劳动合同法》及其实施细则已经出台,但其本身仍存在一些模糊、具争议性的规定。通过立法上消除《劳动合同法》条文歧义和劳动法律体系的冲突,为其实施提供保障。与此同时细化《劳动合同法》,可以尝试明确细分劳动合同种类和主体。比如在规定劳动合同解除预告期时,可以根据劳动者和用人单位具体情况在一定程度上调整预告期。如德国规定,预告期因劳动者的不同和工作年限的长短而有区别:职工的预告期为6个星期,双方可在合同中约定较短期限,但不得少于1个月;工人的预告期为2个周,如劳动关系己存续5年,预告期延长到1个月,已存续10年的,预告期延长到2个月。又比如劳务派遣行业限制的相关规定。可以借鉴国外经验,规定不准劳务派遣的行业来规避“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”等模糊条款带来的问题。
(二)强化劳动法的落实与实施
在法律实施层面,一是政府要全面宣传《劳动合同法》,为其营造良好的实施氛围,同时劳动监管部门必须切实履行好对劳动违法情况的监督职能。构建起一国家为主导的职工权益保护统计系。不断加强我国的社会保障体系,因地制宜地建立和完善职工医疗卫生、生育养老、失业就业、住房、教育培训等社会保障、社会救济和社会优抚制度。二是用人单位面对劳动法律环境的变化,应积极学习并认真执行《劳动合同法》,以新法的颁布为契机积极转变经营和管理理念,改变经营和管理方式,实现企业人力资源的可持续发展。三是提高劳动者素质。特别是加强农村劳动力就业培训,提高劳动者道德素质、文化素质和技能水平。
结 语
《劳动合同法》有利于保护劳动者的权益,但由于理论准备不足,我们在用人单位利益和劳动者利益的平衡上还存在不少缺憾。在某些方面,用人单位承担了不该承担的义务和责任,而在某些方面,对劳动者的保护又不够充分。[16]究其原因,还是我们对许多制度背后的基础理论研究不够,对许多用工行为背后的经济、社会和文化因素的研究不深入。如何建立一套理性、科学的劳动合同法律制度仍是我们面临的重大课题。在制定劳动合同法以及其它劳动法律时,我们必须努力寻求二者关系平衡的科学基础,在劳动合同问题上,应以科学的眼光从理性的角度设计制度,使法律确实具有可行性,避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。
参 考 文 献
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