关于酒驾入罪争议的法律思考2(三)

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交通肇事罪在客观方面表现为，行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
危险驾驶罪的客观方面只包括其中两种行为。一种是在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为，而且这种行为必须“情节恶劣”才能构成危险驾驶罪；另一种行为是在道路上醉酒驾驶机动车的行为。
（二）危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪辨析
由于危险驾驶罪的基本犯是抽象的危险犯，第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪是具体的危险犯，第一百一十五条第一款规定的以危险方法危害公共安全罪是第一百一十四条基础上的结果加重犯，并且危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪都是故意犯罪。所以，就具体的危险犯和抽象的危险犯的区分标准而言，可以认为二者只是危险程度的不同，即抽象的危险犯是具体的危险犯的前一阶段，即侵害意味着发生实害，具体的危险意味着侵害的可能性，抽象的危险意味着具体的危险的可能性。那么，危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪之间的关系便是层层递进的关系，具体而言:
   首先，如果危险驾驶行为只有侵害法益的抽象的危险，那么只构成危险驾驶罪，不构成以危险方法危害公共安全罪。
   其次，如果危险驾驶行为具有侵害法益的具体的危险，那么构成第一百三十三条之一的危险驾驶罪和第一百一十四条的以危险方法危害公共安全罪的法条竞合犯，由于后者法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，所以应以第一百一十四条的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
   再次，如果危险驾驶行为造成实际损害，驾驶人对侵害法益的具体的危险具有故意，但对致人伤亡等实害结果仅具有过失，那么构成危险驾驶罪和第一百一十五条第一款的以危险方法危害公共安全罪的法条竞合犯，由于第一百一十五条第一款的法定刑较高，所以应以第一百一十五条第一款的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
    最后，如果危险驾驶行为造成实际损害，驾驶人对侵害法益的实害结果具有故意，那么构成危险驾驶罪和第一百一十五条第一款的以危险方法危害公共安全罪的法条竞合犯，由于第一百一十五条第一款的法定刑较高，所以应以第一百一十五条第一款的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
四、增设“危险驾驶罪”的弊端和思考
笔者认为，将危险驾驶行为单独定罪问题还存在巨大疑问。作为一个法律人，思考法律不能从一个普通民众的角度出发，一味地用法律去顺应民意，更应该时刻保持一颗正义的心，从理性的角度去分析问题。
（一）增设“危险驾驶罪”有违刑法谦役性、正当性及人权保障机能
有新闻报道过一些学者对增设“危险驾驶罪”的看法：刑法规定了交通肇事罪，必须是行为人产生严重过失才给予刑事处罚。它是过失犯罪。这次刑法修改增加规定，是只要有醉酒驾车、飙车的危险驾驶行为，即使没有造成严重后果，也将用刑法进行处罚。“因为醉驾、飙车是高度危险行为，不能等发生了严重后果再治罪。”
如果真如上所述，那么，危险驾驶的入罪，将极大的伤害刑法的谦抑性、正当性及刑法对人权的保障机能。
谦抑性是刑法不同于其他法律的特质。刑法的谦抑性具有三个含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规则不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，个人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯，如果对所有的侵犯行为都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动。”概言之，只有当其他手段不能充分抑制某种法益侵害行为时，才能适用刑法。[参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年12月第1版，第52页。]
众所周知，机动车驾驶在未造成严重社会法益侵害后果以致构成犯罪需要刑法加以处罚之前，几乎都是由行政法规所调整的，这符合行政处罚与刑罚的衔接，也符合人们社会生活的常态，醉酒驾车、吸毒后驾车等行为，理应也已然归入行政法规的处罚范围之中，那么，在有行政法规对此种行为进行处罚的前提条件下，将未造成严重后果的此种行为用刑法进行处罚，这将极大的伤害刑法的谦抑性，也并不符合法律的正当性。虽然现在有学者及公众认为，行政法规对醉酒驾车等行为的处罚较低，不能起到很好的社会威慑效果，但笔者认为，行政法规在规制类似行为之时，还有很大的发挥空间：对于一个人的处罚，是否能起到良好的警示效果，不应只看处罚的严重程度，更应该看处罚的手段及程度是否与行为人的心理承受程度相符——如果一个人受到了比他行为严重很多的处罚，那他会从心理上认为自己受到了冤枉而变得大义凌然地反抗，而处罚如果低于或者刚好等于他所犯的错误，他的良心就会受到极大的谴责，以致以此行为为耻，进而告诫自己以后不能再犯类似错误。刑法处罚即使只是管制或者拘役，都是严厉于行政处罚的，并且可能影响到行为人今后的人生，在行为人没有造成严重社会后果的时候，对其处以刑法处罚，会使其感到受到了过于严厉的处罚，从而憎恨社会，而行政处罚，则恰好能让一个正常的人感到良心的谴责，并反省自己的行为。在旁人看来，行政处罚也不能视为一个可以忽略不计的处罚，加上媒体舆论的压力，足以让人们心理警戒，达到法律的威慑效果。
（二）与国外刑法之比较
日本刑法中也有“危险驾驶致死伤罪”的规定。“危险驾驶致死伤罪，是由故意的危险行为（基本行为）造成死伤结果而成立的犯罪，因而具有结果加重犯的构造。但是，其基本行为并不是刑法典规定的犯罪，而是道路交通法规。此外，作为基本行为的危险驾驶行为，虽然相当于暴行，但并不等于暴行。只有当危险行为的危险实现了死伤结果时，才能成立危险驾驶致死伤罪；如果死伤结果的发生与驾驶行为的危险性没有关系，则不成立本罪。”[参见张明楷：《外国刑法刚要》，清华大学出版社，2002年2月第2版，第459页。

参考文献
[1]张明楷：《刑法学》，法制出版社2007年第3版
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京法学出版社、高等教育出版社2007年第3版
[3]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。
[4]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2002年2月第2版。
[5]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年12月第1版。
[6]刘宪权主编：《刑法学研究——交通肇事研究专号》，上海人民出版社2009年12月第1版。
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[11]李文峰：《交通肇事罪研究》，中国检察出版社2008年第1版
[12]万国海：《从原因自由行为理论谈醉酒交通肇事的行为性质》，刘宪权主编：《刑法学研究——交通肇事研究专号》，上海人民出版社2009年12月第1版。
[13]于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价——以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角》，刘宪权主编：《刑法学研究——交通肇事研究专号》，上海人民出版社2009年12月第1版。
[14]刘宪权：《处理高危驾车肇事案件亟需界定的界限》，刘宪权主编：《刑法学研究——交通肇事研究专号》，上海人民出版社2009年12月第1版。
[15]梅传强、胡江：《危险驾驶行为入罪的合理性分析》，刘宪权主编：《刑法学研究——交通肇事研究专号》，上海人民出版社2009年12月第1版。
[16]贾楠：《酒后驾车行为不应该独立成罪》，刘宪权主编：《刑法学研究——交通肇事研究专号》，上海人民出版社2009年12月第1版。
]由此可以看出：
第一，日本刑法所规定的危险驾驶致死伤罪首先是以故意为主观前提，且必须有致人死伤的危害结果，这类似于我国刑法中“交通肇事罪”与“以危险方法危害公共安全罪”的中间刑，客观上要求造成死伤的结果，主观上要求行为人持故意态度，而处罚的刑罚高于我国交通肇事罪又低于以危险方法危害公共安全罪，国内大部分学者提倡增设“危险驾驶罪”正是出于这样一个过渡的初衷，希望能衔接交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的法定刑，但此次增设危险驾驶罪的提案，却在行为人主观上是过失的情况下，将未造成危害结果的危险行为定为犯罪，这完全是法律移植的滥运用。
第二，我们也可以看出，日本刑法中的危险驾驶致死伤罪的基本行为并不是刑法典规定的犯罪，而是交通道路法规，这一点也与国内法相似，在我国，也存在着交通运输管理法，将一般的违法驾车行为进行规制，并制定了行政处罚规章，对这些行为进行处罚，可以说，位于这样的危险驾车行为，我国法律并不存在法律上的空白，之所以一直以来在司法实践中存在问题，是因为没有理清交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系，若如前所述，则以现行刑法认定危险驾驶行为不存在任何问题。
（三）危险驾驶罪的可操作性疑问
在分析上述不该增设危险驾驶罪理由的同时，笔者还一直在思考本罪的可操作性问题，现提出以下疑问：
第一，如何认定罪与非罪？本罪既然是一个危险犯，那么在未出现危害结果之前就应该有一个够罪标准，在“酒后驾车”与“醉酒驾车”之间要有一个明显的界限，但是喝了多少酒，什么程度能达到“醉酒状态”，这应该是一个规范的构成要件要素，每个人身体对酒精的接受能力不同，酒精含量在血液中所占比重的多少并不能当然说明行为人醉酒的状态，有的人可能喝了一杯酒就是醉酒，而有的人却千杯不醉，在认定这个界限的时候该采取什么样的标准就是个疑问。
第二，酒精在血液中的含量会随着时间的推移而逐渐减少，那会不会出现这样的情况：两个人同时喝酒，同时醉酒，同时驾车，其中一个人在驾车之初就被发现，进而认定为危险驾驶罪，而另一个人在驾车之后的一段时间才被发现，其体内酒精含量已经挥发殆尽，于是只能以酒后驾车处罚，而同样是醉酒驾车的两个人，却出现了这样严重不均衡的处罚结果，应该怎样处理？进一步想，在第一个行为人驾车之初便被发现，第一次酒精测量的结果是某个数值，而随着时间的推移，第二次测量的结果又会是另一个数值，若以第一个结果来认定行为人的醉酒状态，那会不会存在测量出错的可能性？刑事诉讼法中孤证不可独立作为定案证据正是这个道理。
第三，怎样抓捕犯罪嫌疑人？是出动大量警力在各个路口进行酒驾查处（这与现在国内各地防治酒后驾车方法一致），还是在饭店停车场增设查酒驾人员，将醉酒后准备开车的人直接扭送公安局，亦或是其他什么方法？笔者认为，若是运用这些方法查处犯罪，还不如直接只运用行政处罚手段，因为这些方法一旦发现醉酒驾驶，马上就可以对行为人进行处罚，如限制人身自由至其酒醒等，其出动的人力物力并不会多于查处危险驾驶罪的人力物力，具有可操作性又能直接地抑制社会危害。而若是不运用这些社会大面积查处酒驾的方法，会不会存在有的人被发现醉驾而被认定为犯罪，而有些人并没有被发现连处罚都没有的不均衡的结果，这样就使刑法的规制完全基于行为人的运气，运气好的不是犯罪，运气不好的就是犯罪。
第四，危险驾驶罪的入罪，会不会出现犯罪率激增、监狱爆满的状况？诚然，对这样没有引起严重社会后果的行为，可以采取取保候审、监视居住、适用缓刑等方法减少在看守所、监狱等执行的可能，但看守所、监狱的承载能力任然是个巨大问题。
综上，危险驾驶罪的可操作性存在巨大疑问，本罪的出台会不会成为一纸空文，只能起到社会威慑效果，而没有操作可能？也许有的人会说“只要有社会威慑性，足以震慑这种行为就是本罪制定的初衷”，那么在一段时间以后，大家就会发现本罪的可操作性极小，进而轻视它、忽略它，到时候，对刑法的威信力、司法机关的公信力都会是一个极大的伤害。所以笔者认为，危险驾驶罪的增设是完全没有必要的，如何合理解释现行刑法，以解决这一问题才是关键。
五、结语
本文的写作宗旨，是希望通过对危险驾驶这一行为进行分析得到合理的解决途径，可以看到，交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪实际上存在衔接关系，区分行为人对侵害结果的认识程度，以确定具体定罪情况，可以做到量刑上合理的衔接；不提倡增设危险驾驶罪，也是因为此罪名本身的不合理性，而这些，并不是为了危险驾驶行为开脱罪名，使其逃避或者减轻刑罚处罚。
法律本身的滞后性决定着一部成文法不可能随时紧跟时代变化的脚步，而使我们在面对社会千奇百怪的案件时出现种种法律适用问题，在面对这些问题时，我们应该“心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间”，将现实生活中的问题进行合理分析，对刑法做出合理解释，以理论依据为支撑，以现实案件为立足点，在发挥刑法的规制机能的同时，保障人权，切不可一出现问题就随意增减或修改刑法，破坏刑法的稳定性。

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