论正当防卫构成条件(三)

    2.不能对没有实施不法侵害的第三者(尤其包括没有实施不法侵害的不法侵害者的家属、亲朋及其他关系人)造成侵害）。

如果对不法侵害者之外的第三人造成损害，又不具备紧急避险的条件，那么应根据其有无故意 或过失来确定其是否应负法律责任。实践中，产生这样一个问题：对予未达到刑事责任 年龄的人或者精神病患者的不法侵害行为，是否可以进 行防卫，这与一般的违法犯罪分子实施的不法侵害行为有无不同之处?对此，我国刑法虽无明文规定，但是笔 者认为，从我国社会主义法律的本质和作用以及刑事法 律的立法意图出发来考量，我们应当区别对待。由于未 达到刑事责任年龄或无刑事责任能力的人，在智力、体力诸多方面不能与正常的具备完全刑事责任能力的人 相提并论，对于他们所实施的不法侵害行为，自应与具有完全刑事责任能力的普通公民所实施的不法侵害行为有所区别。如被侵害人不知对方是未达到刑事责任 年龄或无刑事责任能力人，则可以实施防卫；如被侵害人知道，一般不能实施正当防卫，应当尽可能地采取其 他方法进行躲避，避免与之正面交锋；只有在其迫不得 已没有退路的情况下，才允许其实施防卫。这样以体现对于未达到刑事责任年龄或元刑事责任能力者的保护。 而针对一般不法侵害行为人来讲，正当防卫是法律赋予 受害公民的一项法律权利，他既或是能够躲避，也可以不予躲避，直接进行正当防卫。 

四．正当防卫的时限

1.“必要限度”包括：

正当防卫的必要限度是衡量正当防卫构成与否的标准之一，也是判定行为人的行为罪与非罪的关键所 在。正当防卫是合法的有益于社会的行为，但其合法性受到一定限度的制约，如果超过限度，造成不应有的损 害就是防卫过当，构成一种特殊形式的犯罪。差之毫 厘，失之千里，行为人的行为往往就在这里性质突变，差别就在忽微之间。 根据《刑法》第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑 事责任。对于什么是“必要限度”，我国《刑法》元明文 规定，法学理论界和司法实践中有不同观点，归其要有三种：

适应说，即防卫行为在性质、手段、强度与后 果等方面同侵害行为要基本适应，也就是说等于或小于 侵害行为；

必要说，即防卫行为为制正侵害行为所必需，在性质诸方面可能大于或等于侵害行为；

综合说，兼顾以上两种观点：

     多数法学研究者同意第三种观点，然而它也有不足 之处，那就是理论上虽然可以讲得过去，但是在实践中 如果要操作起来是困难的。因为我们不能把现实中各种复杂的情形简单地划出一条杠杠来解决。根据立法 意图，笔者认为，原则上应以防卫行为足以制止住正在 进行的不法侵害行为为必要限度。《刑法》中所谓的“明 显超过必要限度”，笔者认为应当是指防卫行为非常显 著地超出了制止不法侵害的需要。司法实践中对此已经形成共识的内容有：(I)能用较缓和的手段制止的，不 允许用激烈的手段；(2)为避免程度较轻的侵害，不允许 造成较重的损害后果；(3)对于无明显立即危及人身安 全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，不允许用重伤、杀害的手段来防卫。 然而，有了以上这些还不够，到底正当防卫的必要 限度如何界定，并未能明确地得出结论。因为现实生活中发生的案件复杂各异，多具特殊性，我们只能从其特 殊性中抽象出共同的一般的原则。笔者认为，不妨考虑 以下几点：(一)考察防卫行为正当与否，应当把防卫与 侵害双方的性质、手段、强度、缓急、方法和后果等联系 起来比较分析，并置于具体的案情中综合对照，而不应隔离开来单独考虑某一方面；(二)防卫行为与侵害行为必须相适应。这种必需的防卫行为与不法侵害之间的 关系，不是你一拳我一脚似的对等式，我们应当考虑到， 有时防卫行为可能在强度等方面超过不法侵害，只要不 是明显超过为制止不法侵害所需之程度，均不宜简单地认为是防卫过当；(三)同时还要考虑防卫人实施防卫行 为时所具有的主观心现状态，即防卫所产生的损害后果 的发生是其所追求的还是出乎其意料之外的。如果防卫后果出乎防卫人意料之外，而这又是因制止不法侵害 行为所致，即使发生了不法侵害人伤、亡等严重后果，也 不宜认定防卫过当；如果防卫行为非系制止不法侵害所必需，就应认定为防卫过当；(四)考虑防卫人当时所处 的客观状态。不法侵害往往是突如其来的，防卫人常毫 无思想准备，精神紧张，情况迫急，没有思索及选择、回 旋的余地，很难一下子判明不法侵害的意图和危险程度，没有充分条件选择适当的方式，也难以预料其防卫 行为将会造成的后果的性质和程度，所以如果事后表 明，当时的不法侵害并无防卫人所认为的那种程度，防 卫强度也实际超过了不法侵害的强度，也不能简单地认定防卫人的行为就超过了必要限度；(五)面对不法侵害 行为，防卫人可以躲避而未避开，径直实行防卫的行为， 不宜认定防卫过当；(六)防卫人带凶器等或有前科，也 不能作为其防卫过当的依据，因为他们同样享有法律赋予的正当防卫权利。

    2.明显超过必要限度”。

应当多加注意的是，“明显超过必 要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件 的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。二者不能割裂开来，只有防卫行为己造成重大损 害的情形之下，才存在明显超过必要限度的可能，不存 在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害情况。对于正当防卫必要限度的界定，一方面不宜要求得 过于严格，否则将会限制与约束防卫人充分行使这一权 利，不能体现我国刑法的立法意图，另一方面，又不宜过 于宽松，脱离刑法所要求必须具备的条件，任意扩大正 当防卫的范围，把构成犯罪的行为认定为正当防卫，使 犯罪分子逍遥法外。总之，我们考察必要限度，应从防卫的目的出发，以制止不法侵害、保护合法权益为立足 点，把防卫与侵害置于当时特定环境中考察，做到不偏不倚、不枉不纵。 特殊情形的防卫问题《刑法》第二十条第三款规 定：“对正在进行行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不 法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该 法条的性质在刑法理论界颇有争议，有学者称，此款规 定是我国刑法规定“无限防卫权?’，或“特别防卫权”，或 “无过当防卫权”等。实际上，这一款规定是为了解决司 法实践中关于正当防卫必要限度在．理解和操作上的随意性而作出的特殊规定。学者们提出所谓的“无限防卫 权”、“无过当防卫权”、“特殊防卫权”等认识是不切贴 的。笔者认为《刑法》第二十条第三款的规定实际上是 正当防卫制度在严重危及人身安全的暴力犯罪领域的 具体化规定。这种防卫行为除应符合正当防卫的所有 构成要件外，还应当满足以下条件：防卫的对象必须是 正在实施暴力犯罪的不法侵害人；防卫的范围是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身 安全的暴力犯罪，一旦不法侵害人停止侵害或者客观上 不能继续实施暴力犯罪则防卫人应当停止防卫，否则因 此造成严重的损害后果的，则属于防卫过当，应当负刑事责任；防卫人必须在主观上出于制止正在进行暴力犯 罪以维护刑法所保护的人身权益。防卫行为人在防卫 方式和防卫强度上都必须遵循以上条件或原则，否则可 能构成防卫过当。所以说，这种特殊情形下的防卫也不 是无条件的、无限的、无过当的，而是有条件的，有限的， 存在过当可能的。法律的作用就是理曲断直，分清是非。

正当防卫构成条件的正确界定，关键在于能否根据法律的规定，实 事求是地做出合法合理的判定。对于正当防卫的界定， 有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪行为做斗争，及时消除制止不法侵害，有效地惩治犯罪分子，保卫社会稳 定。在当前治安形势日趋复杂的情况下，我们应当唤起 公民踊跃行使正当防卫权利的意识，积极鼓励、支持公 民同违法犯罪行为做斗争，这就更要求正确界定正当防 卫的构成条件，努力为公民防卫权利的行使，创造一个较为宽松的环境。

[参考文献]

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[3]林准．中国刑法教程[M]北京：人民法院出版社，

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