论增设教唆罪(三)

我国台湾地区的学者们对教唆犯性质的定位也有不同的看法。如林山田教授认为：“而成立之犯罪，故共犯必须依存于一个主行为，始足以成罪。若无主行为之存在，则教唆行为或帮助行为无所从属依附，即无由成立共犯。”[林山田：《刑法通论》（下册），台大法学院图书部，2001 年版，第 54 页。]

（三）本文观点

1.各类学说之评析

共犯从属性说此从客观主义理论来解释教唆犯的性质，强调行为主义，符合了刑法的罪行法定主义，但是共犯从属性说却存在理论上的矛盾解释。第一个矛盾点就是间接正犯理论。所有支持共犯从属性理论的学者们又同时承认间接正犯理论。第二个矛盾点就是在共谋共同正犯场合下，即便是只参与了共谋没有共同实行犯罪也是构成正犯的就与从属性说中所认为的只有实行行为者才是正犯的理论相矛盾。

独立性说能够很好地弥补了在从属性说对于社会预防这方面的缺陷，但是过分的扩大了处罚的范围。共犯独立性说的理论根基存在诸多的问题，[张明楷:《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年版，第323页。]过多的关注行为人本身对社会的“恶性”而‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实在有困难。[陈子平:《论教唆犯、从犯规定之独立性与从属性》，蔡墩铭主编:《刑法争议问题研究》，台湾五南出版公司，1999年版，第314页。]区分教唆行为、帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。[[日]小野清一郎：《刑法概论》，法文社，1956 年增订版，第 149 页。转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002 年版，第 325 页。]共犯独立性说将教唆行为等同于实行行为是将近代刑法进步的地方又回归到原点。同时刑法的目的和任务在于保护法益，犯罪的本质在于对法益的侵害。[张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000 年第 1 期，第 19－32 页。]而教唆行为并不能对法益造成现实的危害，不能因为其对法益有损害可能性或原因力就对其刑罚。这也是我国刑法一贯所坚持的客观主义价值倾向和刑法的谦抑性精神相违背的。

二重性说提出的根基是我国刑法第29条，支持二重性学者们根据对法条的研究得出教唆犯同时具有从属性和独立性。可是作为根基的刑法第29条本身是否是符合法理的呢？我国刑法将教唆犯规定在“共同犯罪”一章中，认为教唆犯是共同犯罪的一个特殊种类，而刑法第29条的第一款规定教唆犯属于共同犯罪，而第二款中却又规定教唆犯不属于共同犯罪。在同一法条中的不同两款将教唆犯这一概念适用在性质不同的犯罪类型上，并且对教唆犯的性质认定相互矛盾。这种立法不仅没有体现刑法典应当具有的科学性与严谨性，而且容易造成理论上认识的混乱。

非独立共犯人说将教唆犯根据其在共同犯罪中所起的作用不同，分别归入主犯和从犯，这一理论仍然是将教唆犯放在共同犯罪中讨论。这一理论不能从实际上解决我国刑法第29条的逻辑矛盾。对于教唆犯没有构成共同犯罪时的问题就不能解决。教唆犯性质否定说对教唆犯理论上的难点进行回避，是对法律、对法学理论的不尊重表现。任何一个学习法律的人都应对法律词汇和法学理论作穷尽地解释和探讨，只有不断地探讨，学术才会进步。

2.本文对教唆犯性质之定位

笔者赞同独立罪名说，应当脱离共同犯罪的框架独立设立教唆罪。笔者将从以下三方面来分析设立教唆罪的理由。

首先从教唆罪的构成要件来分析，主观上教唆者有教唆他人犯罪的意图，这种意图也是犯意的一种并且教唆者的犯意不同于受教嗦者的犯意。教唆行为所侵犯的客体是对整个社会安全或者是公益的侵犯，因为教唆行为制造出了一批的犯罪行为人。所以从犯罪构成的角度来说，教唆犯有自己独立的犯罪构成，所以应当设立教唆罪。

其次从共同犯罪的角度来说，共同犯罪的主观方面必须要有共同犯罪的故意。各个共同犯罪人不仅要认识到自己在实施某种犯罪而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪。教唆犯教唆受教嗦者犯罪，受教嗦者接受了教唆者的教唆，可是受教嗦者是可以认识到教唆者是不会与自己一道共同实施该种犯罪的。教唆者只是为受教嗦者提供了一种犯意。他们之间是没有犯意的联络的。所以，我们应当跳出共同犯罪的框架来讨论教唆犯。

最后从社会危害性的角度来说，教唆犯教唆他人盗窃，只教唆了一次，受教嗦者就去实施盗窃行为。此时教唆犯也构成盗窃罪。而有的受教嗦者的意志比较坚定，教唆犯多此教唆他人盗窃，但因受教嗦者拒绝其教唆，教唆犯就不构成盗窃罪。很明显，后一教唆犯的人身危险性远远大于前一教唆犯，而其所受到的刑事处罚却远远小于前者。如果不设立教唆罪，在受教唆者没有犯被教唆的罪的情况下，如何对教唆犯进行定罪量刑是一个无法解决的问题。此时受教嗦者与教唆犯不能成立共同犯罪的关系，那么对于教唆犯的定罪量刑就不可以参照受教嗦者的定罪量刑。教唆犯构成何罪？如何对其量刑？设立独立的教唆罪对于这种情况就可以解决，做到罪名上的“疏而不漏”。

综上所述，笔者认为教唆犯有自己独立的犯罪构成，教唆行为的社会危险性应当作为其处罚的根据，并且在共同犯罪的理论体系下并不能很好的解释和规范教唆犯，由于其限制了对一些严重危害人身权益及社会安全的教唆行为的处罚，导致延迟了社会防卫，面对科技兴起，网络进入大众生活化，一些网络教唆犯罪行为不能受到刑法的处罚。所以应当设立独立的教唆罪。

二、设立教唆罪的可行性

独立教唆犯之所以可设立为一种独立的犯罪，其原因在于它与刑法分则规定的其他个罪在行为特征和构成要件上毫无异致。首先，独立教唆犯有独立的实行行为。在教唆犯与实行犯构成共同犯罪的场合，教唆犯从属于实行犯，只有实行犯的行为才被看作实行行为，而教唆犯的行为不以实行行为看待，但在独立教唆犯中，教唆犯因无法与被教唆人构成共同犯罪，其行为已成为一个独立的实行行为。刑法分则可对这种独立实行行为规定为犯罪。其次，独立教唆犯有完整的构成要件。犯罪构成一般是以一人犯一罪为标本的。共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成。为使共犯承担刑事责任，需要对单独犯罪的构成加以修正。在这个意义上，可以讲共犯的构成是犯罪构成的修正形式。但在独立教唆犯中，教唆犯的构成要件是完整的，而不是修正的。它象刑法分则规定的其他个罪一样，具备了基本的构成要件。在主观方面，教唆犯有引起他人犯罪的目的；在客观方面，教唆犯实施了一定的教唆行为。因此，刑法上设立教唆罪在构成要件上也是完全齐备的。