论增设教唆罪(五)

（一）教唆罪的构成要件

1.客体

    对于教唆行为是一种必须惩治的犯罪行为都毋庸置疑，对于教唆行为侵犯的到底是何种法益即教唆罪的客体是什么，是需要讨论的。笔者认为教唆罪的客体是社会管理秩序。因为教唆行为是将教唆者的反社会性的犯罪思想传达给受教嗦者，教唆行为起到得是一种媒介作用，随着教唆行为的实施，对受教嗦者的思想意识的不断腐蚀，使得受教嗦者的某种反社会性被激发出来。“社会管理秩序，是指由社会生活所必须遵守的行为准则和国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性、连续性。”[ 张明楷:《刑法学》，法律出版社，2003年第2版，第791页。]教唆行为本身就是将教唆者的反社会的恶意表达出来，而教唆者的犯意也是为了制造犯罪人，教唆者的主观恶意和客观行为所指向的都是一种反社会性，这种反社会性最接近体现的就是社会管理秩序。教唆犯的人身危险性在于其教唆他人犯罪，引起他人犯意，制造犯罪人，教唆行为的危害性在于其制造出的这些潜在的犯罪分子，对社会的安定造成一种巨大的威胁，破坏了社会管理秩序和公序良俗的社会风气。我国刑法分则第六章规定了妨害九类妨害社会管理秩序的犯罪，它们依次是：①扰乱公共秩序罪；②妨害司法罪；③妨害国（边）境管理罪；④妨害文物管理罪；⑤危害公共卫生罪；⑥破坏环境资源保护罪；⑦走私、贩卖、运输、制造毒品罪；⑧组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪；⑨制作、贩卖、传播淫秽物品罪。而教唆行为侵犯的直接法益应当是公共秩序，所以应当将教唆罪放入扰乱公共秩序罪中。

2.客观方面

    犯罪客观方面，亦称犯罪客观要件，是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。犯罪的客观要件包括两类，一类是必要要件，它包括危害行为、危害结果、以及危害待业与危害结果之间的因果关系。另一类是选择要件，它包括犯罪的时间、地点、方法等。

教唆罪的的危害行为是教唆行为，关于教唆行为的表达方式既可以是口头的、书面的也可以说明示的或暗示的，也包括收买、劝说、引诱、怂恿、命令、请求等。但是教唆行为只能以作为的方式表达出来，而不能是不作为。不作为是指行为人负有实施某种积极行为的法律业务，能够实施而不实施的行为。对于教唆者我们不能苛求其有防止犯罪发生或防止他人犯意产生的这种义务。所以教唆行为只能以作为的方式存在。同时教唆行为对受教嗦者产生的强度不能使受教嗦者丧失意志自由，即不能使受教嗦者丧失选择接受教唆与拒绝教唆的自由。如果已经达到心理强制的标准，此时构成间接正犯，不构成教唆罪。

教唆罪的危害结果是社会公共秩序，教唆犯是行为犯，教唆行为已经实施就完成既遂。教唆行为一达到既遂的标准，不论受教嗦者有无接受教唆，都侵害了社会公共秩序。所以教唆行为已经作出，就造成了危害结果。并且教唆行为和对社会公共秩序破坏之间具有刑法上的因果关系。

3.主体

教唆罪的主体是一般主体，即年满十六周岁、具有辨认和控制自己行为能力的自然人，单位不构成本罪。单位犯罪的集体意志也是由自然人共同决策出的，对于数人共同决定的教唆犯罪，可以成立教唆罪的共犯。

4.主观方面

    教唆罪的主观方面是故意，只能是直接故意而不包括间接故意。间接故意是行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。教唆犯是行为犯，行为一经实施就会造成危害结果，对于危害结果的出现是肯定的、必然的。教唆者是无法放任危害结果的出现的。除非是控制自己的教唆行为，行为是自己意志的表达，而教唆者应当是明确自己的意图的。

（二）教唆罪相关问题处理

首先教唆行为的对象应当是年满16周岁的具有刑事责任能力的行为人。对于所教唆之罪是刑法第十七条第二款所规定的八种犯罪行为，已满14周岁不满16周岁的未成年人也可以成为本罪的教唆对象。其次所教唆的对象是可以确定的，教唆者无须明确具体某一个人，但必须是可以确定一个范围的。比如网络教唆，教唆者不可能确定具体有哪些人会是其教唆对象，但是其可以确定浏览其网页的网友都会是其教唆对象。

其次只有犯罪行为才能成为教唆内容，如果教唆者教唆的内容是一般的违法行为或是合法行为当然不构成教唆罪。同时不要求教唆者就犯罪的时间、地点、方法等做出明确的教唆，既可以教唆一种犯罪，也可以教唆多种犯罪由受教嗦者选择。这样可以有效解决概然性教唆和选择性教唆这些特殊类型的教唆犯罪。

本文的观点中认为教唆行为是实行行为，教唆犯是行为犯，是为了解决许多危害严重的教唆行为的入罪问题。但是笔者并不认为任何教唆行为都是值得刑法处罚的，对一些罪行轻微的教唆犯罪，在量刑时可以从轻处罚或免除处罚。教唆罪的量刑情节是根据教唆者的人身危险性和教唆行为产生的危害性来判断。人身危险性和教唆行为的危害性诚如日本学者大塚仁所言:“的确，对人格形成的具体的意义和程度进行数学的精密测量，至少在现时是不可能的。但是，对实施某种犯罪行为的行为人的人格，其迄今为止的人格形成如何，可以根据该行为人的素质和所处的环境，是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的，即使不完全，在通过努力能够认知的范围内把它作为责任判断的资料来使用，无疑是必要的。”[[日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年版，第172页。]所以笔者认为教唆罪的量刑情节应考虑以下三个方面：（1）教唆内容的危害程度，教唆他人杀人和教唆他人伤害，教唆他人抢劫与教唆他人侵占，这之间的危害程度肯定是不同的；（2）在受教嗦者拒绝了教唆的情况下，教唆者的教唆方法和次数不同，所产生的社会危害性也不同。教唆他人三次盗窃肯定比教唆他人一次抢劫对受教嗦者的心理干扰大；（3）虽然教唆罪是否既遂和受教嗦者是否接受教唆，是否实施犯罪行为无关。但是教唆者如果可以有效阻止受教嗦者犯意产生或防止犯罪结果的发生，说明其主观上有后悔自己的教唆行为，这是有利于阻止犯罪的，在量刑时应当予以考虑。

笔者认为教唆罪的预备形态不同于其他犯罪的预备，所以教唆罪的预备不构成犯罪，当然也不处罚。教唆罪的中止仅发生于教唆者自动有效阻止教唆行为的实施，所以对于教唆罪的中止应当是比照教唆罪既遂犯处理，如果没有造成损害应当免除处罚，如果造成损害应当减轻处罚。教唆罪的中止一般不会对社会公共秩序造成损害所以应当是免除处罚。对于教唆罪未遂可以比照既遂犯减轻处罚。

（三）教唆罪法条的具体设计

笔者认为应取消刑法总则中关于教唆犯的规定，在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪下增设新的罪名，教唆罪。先将法条拟如下：

以唆使他人犯罪或自害为目的，故意教唆他人犯罪或自害的成立教唆罪。刑法另有规定的除外。被教唆者没有接受教唆的，不能成为抗辩理由与量刑情节。处三年以下有期徒刑、拘役、管制并剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

教唆未成年人犯罪从重处罚。

教唆罪的预备犯不构成犯罪。