论增设教唆罪(一)

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摘要 I

一、教唆犯的性质 2

（一）国外关于教唆犯性质的定位 2

1.共犯的从属性学说 2

（二）我国关于教唆犯性质的定位 3

1.通说之教唆犯二重性说 3

2.国内关于教唆犯性质其他学说之聚讼 4

（三）本文观点 5

1.各类学说之评析 5

2.本文对教唆犯性质之定位 6

二、设立教唆罪的可行性 7

（一）教唆犯的处罚依据为设立教唆罪提供理论基础 7

（二）增设教唆罪可弥补立法空白 8

（三）设立教唆罪与现行刑法的条文具有协调性 9

三、教唆罪的立法具体设计 10

（一）教唆罪的构成要件 10

1.客体 10

2.客观方面 10

3.主体 11

4.主观方面 11

（二）教唆罪相关问题处理 11

（三）教唆罪法条的具体设计 13

参考文献 14

致谢 15

我国刑法规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”因此，教唆犯是共犯的一种似乎已成定论。但是，关于教唆犯的某些理论上的困惑迄今仍未完全解决。

　　　1．独立教唆犯处罚上的自相矛盾。独立教唆犯中，如被教唆人没有实施犯罪教唆犯无法与被教唆人构成共同犯罪。但我国刑法在对这种教唆犯进行处罚时，其实仍以共犯看待，两者自相矛盾。例如，教唆他人杀人的，被教唆人没有实施犯罪，刑法上一般对教唆犯以教唆杀人（未遂）处罚。原因是教唆犯在刑法上并无独立的法定刑。按教唆杀人处罚，也即按杀人罪的法条量刑。这在无形中仍把教唆犯看成从属于实行犯的共犯。

　　2．教唆之罪有多种量刑幅度时，对独立教唆犯难以处罚。刑法分则规定的犯罪，有的情节单一，只有一个量刑幅度，而有的情节复杂，有多个量刑幅度，例如，盗窃罪有数额较大、数额巨大、数额特别巨大三个量刑幅度。如果教唆犯在教唆他人盗窃时没有明确的数额提示，而被教唆人又没有实施盗窃，对教唆犯究竟应适用数额较大、数额巨大还是适用数额特别巨大的法条处罚难以确定。

　　3．教唆方式有选择性时，对独立教唆犯也难以处罚。例如，甲企图损害乙，教唆丙侵犯乙：无论伤害乙，抢劫乙，放火烧乙的房子，或者杀死乙均可。如果被教唆人丙实施了具体犯罪，根据现有刑法规定，对教唆犯可以丙所实施之罪的共同犯罪处罚。这似乎比较容易。但如果教唆人丙没有实施任何犯罪，对教唆犯该如何处罚呢？有的人主张“按照其中最重的犯罪论处”，这种观点顾及了刑法从严惩处教唆犯的要求，但问题是有些犯罪如抢劫、放火、杀人等，各自法定最高刑均可处死刑，它们之中孰重孰轻，恐难比较。

一教唆犯的性质

现代意义上的共同犯罪概念产生于 1810 年的法国刑法典和 1871 年的德国刑法典。[刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社，2003 年版，第 20 页。]随着资产阶级学者对封建制刑法的抨击使得教唆犯理论逐渐形成。1810 年的《法国刑法典》和1871年的《德国刑法典》将教唆犯不断地发展与完善，并且创造出教唆犯为独立的共犯。现代刑法理念地不断发展，对于教唆犯的讨论也不断地深入，教唆犯的性质问题一直是在两大法系刑法学界困扰至今，争论不休的。

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