论增设教唆罪(四)

（一）教唆犯的处罚依据为设立教唆罪提供理论基础

教唆犯本身的人身危险性是其处罚依据之一。人身危险性是刑事实证学派提出的一个重要概念，是指行为人对社会可能造成侵害的一种犯罪人格。教唆犯的人身危险性在于其教唆他人犯罪，引起他人犯意，制造犯罪人，从保全社会的立场出发和其教唆行为对最终发生危害社会的结果有原因决定作用，故应对其表现出来的人身危险性予以处罚。犹如德国著名性法学家、刑事实证学派的集大成者李斯特认为，犯罪行为并不决定刑事责任，决定刑事责任的仍然只能是以犯罪行为表现出来的人身危险性。也就是说犯罪行为没有独立的意义，只有征表意义。[[德]李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第251页。]应用在教唆犯上就是，教唆行为本身没有独立的意义，教唆行为只是教唆犯人身危险性的征表，决定教唆犯刑事责任的也只能是教唆犯的人身危险性。刑法作为一门规范科学，只关注规范的对象——受教嗦者的犯罪行为，而不关注规范的教唆犯，是远远不够的。同时团藤重光指出：犯罪行为是行为者人格的现实化，而不仅是社会危险的表征而已……吾人亦认为最重要者系犯罪行为及背后之潜在的人格体系，因此不能将行为与任何予以分离，而仅论及行为。[洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社，1982年版，第40页。]

另外从我国现行的刑事立法来看，早已将人身危险性作为归责基础，如《刑法》第十三条规定所指的情节，显然只是指定罪情节，认可了人身危险性是刑事责任规则之基础。《刑法》第二百零一条规定的偷税罪，“因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的”，第二百六十四条规定的盗窃罪中的多次盗窃成立本罪，《刑法》第二百四十八条规定的虐待被监管人罪。这些体现行为人人身危险性的入罪情节早已被规定在刑法中。对于教唆犯刑事责任之追究也可以将人身危险性作为定罪依据，否定教唆犯的人身危险性是规则依据，以受教嗦者的犯罪行为作为构建刑事责任之惟一基础，将客观主义刑法理念过分夸大，既不合乎刑法的人道价值和刑罚的目的，也不合乎刑法的发展潮流。

现有对教唆犯研究的各种学说都承认教唆行为也是一种犯罪行为，其也对法益造成一定的危险。教唆行为所侵害的法益不同于或者是不等于受教嗦者的犯罪行为所侵害的某个具体法益。教唆行为作为实行行为侵害的是社会安全，是对社会防卫的挑衅，教唆行为引起的是社会犯罪率的提高，教唆行为是对社会公共管理秩序的破坏。所谓法益正如李斯特所言“就是由法所保护的利益。所有的法益都是生活利益，是个人或者共同社会的利益。产生这种利益的不是法秩序，而是生活，但是法的保护把这种生活利益提高为法益。”[ [日]大塚仁：《刑法概说》（总论）（第三版），冯军译，中国人民大学出版社，2003 年版，第 91页。]刑法不仅是惩罚犯罪，更应是预防犯罪，维护良好的社会秩序和环境是刑法的责任。教唆行为对社会管理秩序的破坏，其制造犯罪人，引起人类罪恶的一面，扼杀了人性本善的一面，教唆行为的危害性是教唆犯处罚依据之二。

人身危险性作为刑事归责的基础之一，同时教唆行为的危害性已经足以达到了刑法处罚的程度。二者的结合构成了教唆犯的处罚依据，并且独立于受教嗦者者的处罚依据。从归责基础来看，增设教唆罪是可行的。

（二）增设教唆罪可弥补立法空白

   我国现行的刑法第二十九条对教唆犯的相关规定，对一些形式特殊的教唆行为和随着经济社会发展出现的新型的教唆犯罪没有反映在立法的相关规定上。由于立法的空白，使得在司法实践操作中不能有效地打击各种教唆犯罪。尤其现行的立法将教唆犯按照共同犯罪的理论来解释的，对一些危害极大地教唆行为却无法定罪处罚。

在概然性教唆下，教唆者对所教唆的内容并不明确，在选择性教唆下，受教嗦者对于犯罪行为和对象有自己选择的余地，在这两种教唆犯罪类型中，往往因为教唆内容和犯罪行为不具体明确，对教唆者的定罪量刑在实践中难以操作。在这两种教唆犯罪类型中，受教嗦者接受了教唆行为，根据我国刑法第二十九条第一款的规定，应当按照教唆犯在共同犯罪中所起的作用处罚。首先，笔者观点认为教唆者与受教嗦者之间并不构成共同犯罪，这在本文第一章第三节中对教唆犯性质的定位中对此作过分析，其次，即便按照我国现有刑法的相关规定也难以处理，因为在概然性教唆和选择性教唆下，对教唆者在共同犯罪中所起的作用无从判断。也有学者提出在这两种情况下，按照受教嗦者可能实施的最轻之罪或最重之罪来决定教唆者的罪名和量刑，这显然严重违背了我国刑法最基本的罪刑法定原则。

我国现行的刑法有许多的罪名具有多种量刑幅度或者对犯罪情节和数额有特别的要求，比如我国《刑法》第二百七十四条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。在敲诈勒索罪中，如果受教嗦者没有犯所教唆之罪，按照本文第二章第三节分析的三种情况下，根据我国刑法第二十九条第二款之规定，此时教唆者该如何处理呢？对于教唆者可以比照从轻或减轻处罚的标准是什么呢？此时，教唆者与受教嗦者并不构成共同犯罪，当然不可以比照受教嗦者的行为来定罪量刑。而刑法对教唆者没有规定独立的法定刑，司法实践对于教唆者难以定罪量刑，如果不处罚教唆者，无疑会放纵犯罪。

修改现行的刑法条文，增设教唆罪对于一些如未遂教唆、陷害教唆、网络教唆这些新形式的教唆行为及上述提到的在司法实践中难以操作的问题都可以迎刃而解。

（三）设立教唆罪与现行刑法的条文具有协调性

   我国现行刑法对只在总则中对教唆犯做了原则性的规定，而在分则中对教唆犯或教唆行为没有任何具体的规定。一般来说，总则规定的是原则性问题，在分则中对应做出具体的规定，而教唆犯罪是一种具体的犯罪形态，不应在总则中加以规定，需要在分则中增设教唆罪这一罪名。这也是法条精细化和刑法体系逻辑性与严谨性的要求。

我国刑法分则中并非没有规定教唆型的犯罪，如刑法第三百五十三条规定的教唆他人吸毒罪。引诱是被包含在教唆行为的内涵中的，所以一些引诱型的犯罪属于教唆型犯罪。如刑法第三百五十九条第二款的引诱幼女卖淫罪，第三百零一条第二款引诱未成年人聚众淫乱罪。对于这些危害性较大的教唆型犯罪或者是为了保护未成年人的利益，所以刑法分则将他们单独列举出来。这也从侧面证明了教唆型犯罪的危害性极大，单独设立教唆罪是可行的。设立教唆罪后对于分则中已有的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪、妨害作证罪的这些罪名，不要做任何改动。因为这些犯罪都是教唆罪的特殊类型，这些犯罪侵害的都是极其严重的法益，和教唆罪的关系就是一般法与特殊法的关系。

在现行的刑法分则中，除了上述几个极其严重的犯罪罪名，没有其他相关罪名对教唆行为有任何规定。所以在分则中设置教唆罪这一罪名，不会与其他法条所打击的犯罪行为重合。

三、教唆罪的立法具体设计