论增设教唆罪(二)

（一）国外关于教唆犯性质的定位

大陆法系国家以德日为代表对教唆犯性质的的争议主要在于“共犯的从属性”与“共犯的独立性”。日本刑法学者大塚仁认为：“作为论及教唆犯及共犯的成立条件乃至可罚性的理论前提，存在共犯独立性说和共犯从属性说的对立。”[2[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993 年版，第 278 页。]日本刑法学者前田雅英认为：“共犯的本质论是犯罪论的基本的对立的投影。新派刑法学与旧派刑法学最大的对立点之一，就是关于共犯的本质的独立性与从属性之争。”[3[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社，1996 年版，第 440 页。转引自魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社，2002 年版，第 74 页。]而最初在英美刑法中是否将教唆行为规定为独立的教唆罪也是存在争议的。[张旭：《英美刑法论要》，清华大学出版社，2006 年版，第 132 页。]后来英美刑法为了注重实用性和填补共谋犯罪与未遂犯罪的空白，便将教唆犯单独规定出来，确定了教唆罪。所以本文对于国外学说争论部分主要介绍“共犯的从属性”与“共犯的独立性”。

1.共犯的从属性学说

共犯的从属性学说是旧派刑法中的客观主义共同犯罪理论的代表，其理论的基础是注重共同犯罪中正犯的实行行为，支持行为主义、客观主义及犯罪共同说。该学说强调正犯对于共犯的地位，共犯在成立和处罚上都要从属于正犯。共犯的从属性学说即认为正犯一旦成立犯罪则共犯即构成犯罪，正犯的行为会受到刑法的处罚，共犯的行为也将受到刑法的处罚。正犯和共犯都在整个共同犯罪的范围内，正犯对共犯有着决定性的地位。支持这一学说的学者有德国的费尔巴哈、毕克迈耶、迈耶、贝林格、麦兹格、李斯特等。

2.共犯的独立性学说

共犯的独立性学说是近代刑法学派中主观主义理论的代表。独立性学说认为共犯的行为独立于正犯的行为，该学说关注的重点不再是正犯的实行行为，而是共犯的教唆行为。例如木村龟二教授认为：“共犯的犯罪性是共犯者固有的，共犯的成立必须独立于正犯行为的有无、正犯的犯罪性来论述。”[[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司，1991 年版，第 350 页。]独立性学说与从属性学说所持的立场完全相反。共犯为了实现自己的犯罪意图，就必须借助一定的外部手段来实现。教唆犯为了实现自己的犯意就需要对被教唆者进行教唆，此教唆行为就是外部手段。只要将自己的犯罪意图表达出来就是对法益造成了一定的危害，就要处罚这种行为。所以独立性学说将共犯的教唆行为独立出来予以处罚，并且认为教唆行为和正犯的行为一样都是实行行为。

（二）我国关于教唆犯性质的定位

国内关于教唆犯性质的学说理论主要有六种，教唆犯从属性说、教唆犯独立性说、教唆犯二重性说、教唆犯性质否定说、非独立共犯人说、独立罪名说。其中教唆犯二重性说[伍柳村: 《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》，1982 年第 1 期，第 17 页。]最早由四川大学的伍柳村教授提出，该说一露面就迅速成为我国刑法理论界关于教唆犯本质属性的通说。由于教唆犯从属性说和教唆犯独立性说与国外理论中的共犯从属性与共犯独立性学说理论依据相差不大所以本文在此不再赘述。

1.通说之教唆犯二重性说

根据我国刑法第二十九条第一款与第二款之规定，适用从属性学说或者独立性学说中的任何一种都无法圆满地同时解释这两款规定。在国内理论界对此激烈争论不断之际，由伍柳村教授根据辩证统一哲学理论提出了教唆犯二重性说。教唆犯二重性说认为教唆犯的性质不仅具有从属性同时也具有独立性，这一观点的提出，有效地解决了从属性和独立性的争论，同时对教唆犯的性质做出了新的定位，被国内大多数学者所赞同。但是二重性学说提出后不久，理论界又对二重性学说中的从属性与独立性是否应当有主次之分，分为具体二重性说和抽象二重性说，对从属性与独立性如何划分主次地位又分为两派观点，从属性主导说和独立性主导说。

以伍柳村、陈兴良为代表的刑法学家认为对于二重性说中从属性与独立性是无法割裂的，称之为抽象二重性说，认为辩证统一的二重性说是目前关于教唆犯性质的最科学、最合理的理论。[魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社，2002 年版，第 99 页。]从属性和独立性相互依存，二者相互建立在对方的基础之上，是辨证统一的关系。

具体二重性说彻底地将从属性与独立性割裂开来，并且将从属性与独立性的地位孰轻孰重也具体划分。马克昌先生认为独立性在教唆犯的二重性中是占主导地位的，可以从以下两个方面来分析以支持上述观点。刑法第二十九条第一款对教唆犯的处罚根据是教唆犯在共同犯罪中的作用而不是正犯的刑罚。刑法第二十九条第二款中教唆犯与正犯之间并不是共同犯罪的关系，在这种情况下，对教唆犯也进行处罚是其独立性的体现。强调独立性的地位可以更加全面地将教唆犯的行为纳入到刑法的保护体系之中。另有学者李光灿认为从属性才应当是二重性中的最重要的方面。[李光灿：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社，1987 年版，第 82 页。]

2.国内关于教唆犯性质其他学说之聚讼

非独立共犯人说，张明楷教授根据我国刑法将各共犯人在共同犯罪中依其作用划分为主犯、从犯、胁从犯，认为应当将教唆犯纳入主犯或从犯的范畴，而不应该再重新独立出一个种类，否则会产生像分类重叠这样的逻辑错误。不能因为教唆犯本身这个名称就划分出教唆犯这一种类，否则类似于“首要分子”也将会是共犯人中的一个独立种类了。[张明楷著:《教唆犯不是共犯人中的独立种类》，载《法学研究》，1986年第3期，第42页。]

有部分学者认为应当跳出共同犯罪的框架将教唆犯单独规定为教唆罪，这是一种彻底地教唆犯独立犯思想，他们认为教唆犯应当是一种独立的犯罪行为和罪名，应当彻底割裂教唆犯与实行犯、帮助犯之间的联系。[卢勤忠：《论教唆罪的设立》，载《现代法学》1996 年第 6 期；齐文远、刘代华：《论教唆犯应被规定为独立犯罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第 2 卷），法律出版社，1999年版，第 1～34 页；吴情树、闫铁恒：《教唆犯的反思与定位》，载《政法论丛》1999 年第 6 期。]