论刑法对未成年人的保护及缺陷 (2)(九)

一、保护是基本点和出发点的理念

包括未成年人在内的青少年是人类的未来，而日益严重的青少年犯罪问题则被视为与吸毒贩毒、环境污染并列的三大公害之一，据此，人们没有理由不对自己的未来感到忧虑。关爱及关注未成年犯罪人就是关爱我们自己。[赵丙贵：《对少年司法保护应确立的几个理念》，载《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2005 年]少年的未来关系着国家的命运，维护少年的合法权益，保护少年健康成长，是关系到提高中华民族素质，保证社会主义事业后继有人的一项具有战略意义的任务。[林准、张黎群、雷讯主编：《中国少年犯罪与司法》，世界知识出版社 1993年版

]尽管不论是未成年人还是成年人，只要实施了犯罪行为就应当对其予以一定的法律惩处，以体现法律的公正与威严。但基于犯罪未成年人自身的特殊性，基于未成年人犯罪性质的特殊性及我们对此认识的深化，基于现代刑罚观念的转变，基于我们对人类社会未来的忧患，我们在对犯罪未成年人进行处罚的时候，必须从对其进行保护的立场和角度出发。一方面让他们认识到，法律作为一种以国家名义颁布的用以对社会秩序进行有效维护的规范，是全社会的共同行为准则，对全体社会成员都具有普遍的约束力，法律面前是人人平等的，无论谁违反了法律，都要受到法律的惩处；另一方面，我们更要让犯罪未成年人认识到，国家对他们的态度并不是把他们看作社会的叛逆者，而是把他们当作需要保护的对象来看待，对他们施以的一切处罚都是从保护他们的立场出发的，是为了给他们指明更好的前途，让他们看到更好的希望，帮助他们成为未来社会的建设者。由此，在对待犯罪未成年人的问题上，我们明确树立保护是基本点和出发点理念至关重要。

二、非刑罚处罚优先的理念

刑罚是一种最严厉的法律制裁手段，它不仅可以剥夺犯罪分子的财产、权利、人身自由，甚至能剥夺犯罪分子的生命。以刑罚为犯罪后果甚至唯一后果的传统刑法，无法承载少年刑法的基本理念，教育与保护在绝大多数情况下不过是一种口号。[姚建龙：《犯罪后的第三种法律后果：保护处分》，载《法学论坛》2006]非刑罚的处罚没有刑罚那么严厉，它是针对情节轻微免于刑事处分以及根据其犯罪的罪行虽可处以刑罚，但因其人身危险性较小，从体恤宽大，立足教育、感化、挽救出发，放弃刑罚干预而采取的宽松的处分方式。[肖建国著：《发展中的少年司法制度》，上海科学院出版社 1997年版

]对未成年人应尽量避免适用刑罚措施，因为适用了刑罚措施，加在他们心理上的痛苦要远大于加在他们身体上的痛苦，罪犯的烙印一旦加上就很难洗去，这都不利于未成年人今后的健康成长。在教育、惩戒等非刑罚措施可以替代的情况下更应优先选择非刑罚措施。因而，我强调在对犯罪未成年人给予刑法保护时应明确树立非刑罚处罚优先的理念。这主要是从以下几方面考虑的： 

第一，犯罪未成年人自身的特殊性。一方面，行为人的辨认与控制能力本身能说明行为的社会危害性。行为人辨认与控制能力弱，实施的行为的社会危害性就小，反之，辨认与控制能力强，实施的行为的社会危害性就大。如前所述，犯罪未成年人身心发育还不成熟，对外界社会的辨别认识能力和对自己行为的控制能力都很弱，因而他们实施的犯罪行为的主观恶性就不大，社会危害性也小，对其优先适用非刑罚处罚措施，符合罪责刑相适应的原则，也能体现出国家和社会

对他们的宽恤之情。另一方面，犯罪未成年人本身的可塑性比较强，针对他们各自不同的年龄、心理、经历、身体状况等因素采取不同的非刑罚处罚措施，便于对他们进行教育改造，使之有信心也有可能很好的回归社会。从而避免了适用刑罚而导致的交叉感染、自暴自弃、思想封闭、心理进一步扭曲等诸多不利。再一方面，由于犯罪未成年人仍属于未成年人，当他们因为误入歧途而实施了犯罪行为时，社会各界及被害人都能给予其一定的同情、宽容和理解，不愿看到他们受

到刑狱之苦。对他们优先施以非刑罚的处罚措施，既能平衡社会及受害人的心理，又能对犯罪未成年人予以保护，同时还能体现出法律的人道精神和人性化思想，符合人类的正义追求。

第二，我国对犯罪未成年人一贯的刑事政策和原则。《预防未成年人犯罪法》第 44 条规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。”这一专门针对犯罪未成年人的特殊性而制定的政策方针，经过多年的司法实践证明确实是正确有效的。对待犯罪未成年人明确树立非刑罚处罚优先的理念，既能与这一被实践证明是行之有效的政策保持一致，而且还更能突出对犯罪未成年人特殊保护的精神。 

第三，刑法的谦抑性要求。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆 2001 年版]这是现代刑法所追求的一个重要的价值目标。刑法谦抑性必然要求进行刑法上的节约，即要以尽量少的刑法成本投入，获取最大的刑法收益。而事实上，我们适用刑罚，本身就需要很大的成本投入。刑罚作为对犯罪的惩治手段，需要一定的物质支持：刑事体制(包括立法和司法)的运行需要投入大

量的人力和物力，而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。[陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆 2001 年版]这样，如果我们对犯罪未成年人适用大量的刑罚制裁，尽管能起到一定的积极效果，但其消极作用也是非常明显的（如前所述），非但不利于对犯罪未成年人的教育、改造和保护，更是浪费大量的司法成本，不符合刑法谦抑性的要求。如果我们优先适用非刑罚处罚措施，只有在不得已的情况下才适用刑罚的话，就可以节约大量的司法成本，既体现了刑法的谦抑性，也能更好的照顾到犯罪未成年人的身心特点，符合对他们的保护理念。 

第四，非刑罚处罚方法的积极功能。从我国对犯罪未成年人多年的司法实践来看，采用非刑罚处罚有着积极的功能。包括(1)限制功能。即非刑罚的处罚措施能避免对犯罪未成年人适用刑罚时在监狱或其他的监禁场所所受的交叉感染，从而限制了他们进入社会后再犯罪的可能。（2）矫治功能。由于本身犯罪未成年人的可塑性比较强，非刑罚的处罚措施能够在对他们进行一定强制的基础上根据他们的个体情况采取不同的方法加以矫治，改掉他们的恶习，纠正他们的心理，重树他们对人生的信心，培养他们一定的生活技能，帮助他们成为健康的遵纪守法的好公民。（3）威慑功能。非刑罚的处罚方法尽管不像刑罚一样严厉，但它毕竟仍是一种处罚的方法或手段，带有一定的强制性和严厉性，因此对犯罪未成年人还是有一定的威慑作用的。而且也能威慑那些虞犯少年，阻止他们走上违法犯罪的道路。（4）鉴别功能。犯罪未成年人中的很多一部分都是法盲，对他们适用非刑罚功能，让他们认识到自己行为的社会危害性，从而能够从中汲取教训，提高

对自己行为的辨别能力。同时也能提醒社会上的其他未成年人，让他们明辨自己行为的好坏，避免误入歧途走向犯罪。（5）补偿安抚功能。照顾犯罪未成年人的身心特点，我们尽可能地对他们适用非刑罚处罚，不仅可以让未成年人自身感到国家并没有对他们苛刻，社会并没有对他们放弃，安慰他们无助的心理，同时由于毕竟还是让犯罪未成年人受到了法律的惩处，因而也能对受害人予以安抚，对社会公众的气愤予以平息。再加上非刑罚处罚中的一些物质补偿措施，也能使受

害人的心理得到一定的平衡。[参见赵秉志：《未成年人犯罪的刑事责任问题研究（三）》2001年]

第二节    未成年人刑事责任问题的构想

一、完善有关刑事责任年龄问题

年龄和刑事责任能力的关系就在于，达到一定年龄，是自然具备刑事责任能力而可以作为犯罪主体的一个重要的前提条件和外部标志。