论刑法对未成年人的保护及缺陷 (2)(六)

审判开始后,由家庭裁判所判断决定对少年做什么处分一是不起诉决定,不能认定少年实施非行事实,或者虽然认定存在非行事实但不能认为有“需保护性”时作出。二是保护处分,非行事实已经被证明,而且在审判阶段采取了保护性措施,认为存在“需保护性”时,决定对少年给予保护处分。现行少年法中的保护处分有保护观察、移送儿童自利支援设施、移送少年院三类。给于何种保护处分主要取决“需保护性”其次是非行事实,这与判处刑法的情况不同。三是移送检察官的决定。保护处分不是刑罚,家庭裁判所在审判时对少年没有判处刑法的权限,但其认为必要时可将案件移送给检察官,一般称为逆向移送决定。这种决定形式上要满足只适用于法定刑为死刑、惩役或禁锢的犯罪案件实质性要件是根据案件的性质和情节认为应当给予刑事处分。实务中包括保护不能保护处分不能发挥作用和不适宜保护从案件性质和社会影响看更宜给予刑事处分,如极其凶残的刑事案件。当然,符合形式和实质决定也不是必须逆向移送,例外情况可不移送。逆向移送后,由受理决定的检察官起诉该案件,程序与成年人实施的刑事案件一样,按照刑事诉讼法的规定进行审理。在这种程序中,并不存在因被告人是少年而适用特殊程序的情况,同样要公开审理。与成年人有差异的地方不是程序,而是宣告的刑罚,例如行为时不满岁不得宣告死刑。

6.日本少年犯罪的刑事处分与执行

日本普通法院审理少年刑事案件按一般刑事诉讼程序进行,但少年法对少年刑事案件的判刑有减轻处罚、采用不定期性、隔离执行监禁、宽大的假释条件以及消除刑事污点等特别规定[ 参见尹琳《臼本少年法研究》,中国人民公安大学出版社年版]。

死刑与无期徒刑的缓和

犯罪时不满18周岁,可以无期徒刑代替死刑,应当判处无期徒刑的可以最短10年以上最高15年以下的徒刑或者渐近代替。然而,少年法的适用对象是审判时未满周岁,而死刑的适用对象是行为时年满周岁,这说明少年法在尽可能的限制死刑的适用范围。但对行为时年满周岁以上的少年可以判处死刑这规定本身是不符合少年法理念的。

不定期刑

从以少年的健康成长为目的的少年法理念出发,少年被判处刑罚时,其刑罚应以教育行为基本。因此,日本理论界认为在原则上对少年判处的自由刑应当是不定期刑。应当判处少年最高刑期年以上的有期徒刑或者监禁刑时,必须在适用刑的范围内宣告不定期刑。不定期刑的期间是年以下年以上,在宣告判决时需要具体规定最高刑期与最短刑期。其适用对象仅限于审判时未满周岁,且由于不定期刑属于力图追求行刑效果的刑罚,故不适用缓刑,判处缓刑时,只可宣告定期刑。

换刑处分的禁止

少年法第条规定,不得对少年判处劳役刑。根据一般的原则,被判处罚金或罚款的成年被告人如果无法缴纳罚金或罚款,可以由易服劳役代替。但这在少年法中是禁止的,因为日本少年司法界认为服劳役作为教育手段是不妥当的。要想在少年法中设置换刑处分,最需要的是设置能取代易服劳役的特备短期的教育性措施。

刑罚执行场所分离

作为少年受刑人的设施是少年监狱,原则上收容不满周岁的少年,但是在收容过程中如果少年年满周岁即被移送到成年人的监狱,有可能招致处遇效果的减弱,因此,法律规定到年满周岁为止的期间,少年可以继续收容在少年监狱。在接受保护处分过程中的少年被判处自由刑后,刑的执行优先,决定保护处分的法院可以撤销保护处分。

假释条件放宽

少年受刑人可以获得假释的时间,比成年人大幅度缩短。具体而言,少年时被判处无期徒刑的,可以在刑期经过年后获得假释,被判处10年以上15年以下徒刑的,一律在刑期经过三年以后获得假释,被判处不定期刑的可以在刑期经过三分之一时获得假释。

从日本的程序和对未成年人惩罚的措施上，可以整体看出对未成年人犯法是从轻惩罚，我认为，并不代表我国可以进行效仿，这是因为日本在后勤措施上做的更加完善。

第四章  国外与我国刑法对未成年人保护的比较

第一节 国外在刑法保护未成年人上的优势

日本很重视对违法犯罪少年的教养和改造,设置了多种类型的矫正机构,并采取灵活多样的处遇措施[ 参见李亚学主编《少年教养制度比较研究》,群众出版社2004年版],主要有

1.儿童商谈所

儿童商谈所是日本独有的处理违法犯罪少年的特设机构,根据儿童福利法规定设立,由负责卫生福利的厚生省管理,是日本儿童福利的第一线机关和中心机构,就不满岁的少年儿童的一切问题,接待来自家庭、学校和其他各方面的商谈,进行必要调查和做出医学、心理学、教育学、社会学以及精神卫生方面的判断,并基于调查判断进行必要的指导和临时性保护。

2.少年鉴别所

少年鉴别所依据少年法设立,由法务省管理,其任务是帮助家庭裁判所对少年违法犯罪案件进行调查、审判和执行保护处分。少年鉴别所通过对违法犯罪少年的鉴别,为家庭裁判所选择最恰当的处理方法,或少年院、保护观察所等教养机关对被教养少

年制定有针对性的教养方案因人施教,以及有关部门制定预防少年违法犯罪的措施和制定防止违法犯罪少年再次违法犯罪的措施等,提供了重要的科学依据。

3.教养院与养护措施

教养院与养护措施是根据儿童福利法设立的,遍布全日本,都属于对少年儿童进行教育、保护、养育的儿童福利设施,而不是处罚设施,收容的基本上是15岁以下的少年儿童。家庭裁判所对违法犯罪少年案件审理后可作出决定给予将少年送入养护设施的保护处分。

4.保护观察所