我国上市公司独立董事制度有效性研究(三)

2我国独立董事制度的发展历程

我国引入独立董事制度经历了从无到有，较长时间的探索和循序渐进的过程，这一点可以通过考察相关独立董事的立法较清晰的看出：

1988年，发型H股的公司按香港联交所的要求设立了独立董事。

1997年12月16日中国证券监督管理委员发布的《上市公司章程指引》首次以规范性的文件形式将独立董事引入中国，《指引》第112条规定，“公司根据是需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：（1）公司股东或股东单位的任职人员；（2）公司内部人员（如公司的经理或公司的雇员）；（3）与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”并特别注明“此条为选择条款”。当时《指引》虽然对独立董事的“独立性”做了排除性规定，但内容较为简略，而且对独立董事的职责没有涉及。

1999年3月29日，国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布《关于进一步督促境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，明确要求境外上市公司都应逐步健全外部董事和独立董事的制度，并初步明确了独立董事在董事会所占的比例和享有的权利。该《意见》第六项规定：“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国监证会和其他有关部门报告情况。” 该《意见》虽不具有强制性，但却对上市公司与国际接轨起到了明确的指导作用。

2000年11月3日，上海证券交易所发布《上市公司治理引到（草案）》，初步明确了独立董事制度的基本框架。《指引（草案）》提出，将来上市公司“应该至少拥有两名独立董事，且独立董事至少占董事总人数的20%。当公司董事长由控制公司的股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。独立董事应提出客观、公正的意见。但公司决策面临内部控制和同控股东等之间存在利益冲突时，独立董事可征求外部独立顾问的咨询意见，公司应为此提供条件。”

2001年1月19日，中国证监会发出《关于完善基金管理公司人选制度的通知》，运用强制性手段要求基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。

2001年5月31日，证监会颁布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》的征求意见稿，并在2001年8月16日颁布了定稿。对独立董事的任职条件、任免程序及方法、职责、报酬等提出了指导意见。并进一步地强制性要求，上市公司必须在2002年6月30日设立两名独立董事，并与2003年6月30日设立占董事会人数三分之一的独立董事。至此，独立董事制度在我国得到了明确的定位和规范，正式全面地建立的起来。

2002年1月7日，中国证件监督管理委员会、国家经济贸易委员会联合发布《上市公司治理准则》，规定了上市公司治理的基本原则、投资者权利保护的实现方式，以及上市公司董事、监事、经理等高级管理人员所应当遵循的基本行为准则和职业道德等。在对董事的选聘、权利、义务、构成、职责和会议详细规定之后，专门对独立董事的独立性、义务、任选，专门委员会及其职责做了规定。《准则》吸收了外国公司治理的一些最新成果，成为了我国独立董事制度的标志性法规。

3我国上市公司独立董事制度现状的统计描述

独立董事会有效发挥作用的前提条件之一，就是独立董事会中占多数地位（绝对多数或相对多数），因为独立董事人数太少或比例太少，影响独立董事发挥监督功能；同时要注意到，独立董事和非独立董事都是构成董事会的重要成员，董事会中的作用和角色虽然有差别，但又是互补的，独立董事人数太高或比例过高，又会因为其本身的信息不对称问题和专业知识的限制，影响董事会决策的效果。因此，片面抢到任何一方的作用都会导致董事会的效率降低和工作失误。

陈宏辉、贾生华（2002）采用公司治理效率这一只表来判断独立董事在公司中发挥作用的程度。他们认为，随着董事会中独立董事的人数比例增加，董事会的监督作用不断增强，公正效率则不断增加；同事以为独立董事不参与公司的日常经营管理，随着其人数比例的增加，董事会的信息不对称问题也将趋于严重，则决策的适用性效率会降低，并且因为边际效率递减和边际成本递增，公司治理效率的变化趋势会为一个倒U字形。

（三）独立董事制度的理论分析

1独立董事的选聘机制

如果说独立性是独立董事的核心和灵魂，是独立董事制度能够存在的关键所在，那么独立董事的选聘程序是保证独立董事人格独立性和与行权独立性的关键环节，因为独立董事的提名方式及选举办法会决定他们代表着谁的利益，以何种立场去做出判断和行事，事关独立董事作用的发挥。因为一种较为合理有效的独立董事选聘程序是确保独立董事发挥作用的重要前提。

作为公司董事会成员，独立董事的聘任应当符合公司法有关一般董事资格的规定。如我国《公司法》在147条明确指出，国家公务员、无民事行为能力、限制民事行为能力和被判刑罚的人、公司监事不具有任职资格。根据《上市公司章程指引》第78条规定，被中国证监会确定为市场禁入者，并且禁入尚未解除的人员，亦不得担任公司的董事。由于独立董事的特殊性、独立性，决定了其选聘程序又不能完全同于一般董事的选聘，因为如果按照《公司法》相关规定，一般内部董事的选聘是由各个股东按照各自持股比例份额的大小来选举产生，持股比例越多的股东越可以在董事会席位中多占几席。而独立董事则不能，当初引入独立董事的目的就是为了制衡控股股东利益，减少内部人控制，保护中小股东利益，完善公司治理结构，如果独立董事的选聘程序仍旧和一般董事的选聘没有任何区别的话，那么引入的独立董事仍将是大股东（或控股股东）的“代言人”，不但不能起到制衡大股东及其派出的董事、高层管理人员，反而还会加深“内部人控制”的局面，是董事会成为一个名副其实的“股东俱乐部”，中小股东的利益更加得不到保护。显然，这与引入独立董事的初衷是相背离的。因此，一般董事的选聘程序对于独立董事是行不通的。我们认为，要使选举产生的独立董事能够真正发挥作用，一个较为合适的独立董事选聘程序应包括以下几个方面：

（1）确定公司选聘独立董事的目的所在，是真正出于公司长远利益来考虑还是为了满足部门要求；

（2）通过一定途径来寻找合适的独立董事候选人；