合作治理背景下PPP模式运作及其对传统行政法法的挑战(六)

（三）公私合作存在一定的界限

在国家经济的快速发展之下，会产生很多公共要求，公权力部门加快与私人

的合作，完成固定的预期目标。公私合作往往就是公权力部门把相应的公权力转

移至私人，但公权力部门不会把关乎国家的主体命脉的事物转移，如国家的防御

等，属于国家政府实施的事物，还是得由政府公权力部门实施。政府对相应的公

私合作也会有一定程度的监管，不是所有的事物都能实行公私合作，这一点也受

到国家法律规范的制约。

1、行政任务完成主体的演变

现在行政法关注的有两大主题，一个是国家的权利；二是实现行政目的，为

了顺利完成管理任务。行政目的决定了发展的内容和方向，行政法律的基础是需

要行政行为的合法性。行政目的是为了实现管理任务，其内涵不是静态的，在不

同的阶段改变其形状和类型，需要用不同的解决措施，政府在不同的时期随着社

会的发展也会有不同的管理任务。

18世纪，受自由主义和有限政府的概念，国家和社会是二进制关系理论、国家行政任务主要取决于国家机器的强大，如司法和警察维持社会秩序。私人想参与公共利益，只能亲自执行。如社区的个人在自己的生活经营范围内营利，不参与公权力事物。社会在慢慢发展，有些国家希望扩大自己的政府事物，这样就需要更多的人力、物力、财力，如果国家自己承担的话，这样一份庞大的支出也许会给政府造成很大的负担，而另一方面，随着经济的进步，私人，企业在有条不素的发展，如果可以把行政权适当的委托给私人来行使，这将节约一份不小的开支，并且私人的管理任务或许更有效率，授权私人行使公共权力已经成为趋势、时代的发展。1870年以来，西方国家行政改革的进行伴随着提高行政效率、克服财政赤字、实施策略的私有化和放松管制、任务的变化，国家管理任务的边界也需要复核。公共权力国家独家原则”理论是不适应社会发展，行政任务可以由私人行使，国家公共权力可以委托私人锻炼，公共权力允许私人行使是属于正常的现象和趋势。但如果国家公共权力如想完全委托私人行使，那么私人的行使界限也应该是有限的。

2、公私合作的界限

几乎所有的国家会在它们自己所理解的范围框架内架构制度，然后将特定的

活动结合它们的权限，一些学者称为“管辖的国家。州议员尤其喜欢把一些较大的企业通过相应的规则，把它们“行政化”，反之亦然，议员们喜欢将“私人”设定成国家现有的任务规则。这样，政府得自己决定需要多少企业私有化，并布置相应的工作量。法律的制定者在宪法的效力下制定下位法，最后由不属于任何行政机关的议员们决定，立法机构有权决定公私合作的边界通过立法。因为公私合作伙伴关系有一定的局限性，立法者需要对公私合作伙伴关系通过行政法律规范调节。根据国家任务理论，政府原则上对社会公共事业具有单独管辖权，但是通过公私合作以后，以前的公权力有些被转移到私营部门行使，所有从另外一个角度说政府对公共事业并不具有唯一的单独管辖权。国家在公共事业社会经济事物的发展中肯定有一系列的官方任务，这是法律赋予国家的特定权力。议员们在创造管理任务的同时，也塑造了政府与私人部门的行动空间。这就决定了行政部门在实施管理任务过程中与私人在形式上的竞争或合作。

（四）公私合作背景下行政法的机遇

法律制度因社会的变化而变动，法律制度也影响社会变动的方面，彼此密不可分，而且法律制度和社会的变化之间必须紧密配合。行政法作为法律制度亦然，公私合作背景下，建立在自由法治基础上的传统行政法面临重大挑战，但也为行政法学的发展带来了重要的契机。自由法治国家过渡到社会法治国家，尤其 20 世纪末的政府行政改革风潮，合作国家和公私合作理念的诞生，国家理论、公共行政以及行政机关与公民之间权利义务关系均发生了重大变化，规范国家行政机关与公民权利义务关系、行政权的组织及行政行为的行政法也需随之调整。

公私合作引发行政法关注重心的转向。公私合作背景下，行政法的重心不再仅仅是以国家命令性、强制性和单方面性的方式来达成行政目的，而是应致力于促成公共部门与私人部门的合作与分工，以期在公共部门与私人部门之间构筑一种新型的合作伙伴关系。公私合作进程中，行政机关通过私法手段完成行政任务必将对于行政法的规制模式构成影响，公私合作进程也会引发行政法关注重心的转向。公私合作背景下的行政法需要构建的是公共部门与私人部门之间的合作关系，行政法所担负的任务不再仅仅是进行管理和监督，而是同时应致力于形成行政机关与相对人之间的合作关系。行政法既要建构鼓励私人主体参与履行行政任务和提供公共服务的法制制度，又要确保国家能够担负起担保责任和监督责任。因此，公私合作背景下，行政法关注的重心不应再限于管理或控权，而是同时还要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建。

公私合作背景下，行政法研究重心的变化，为行政法发展带来重大机遇，行政法面临新一轮的重大发展。公私合作的发展，使传统以控权为重心的行政法无法涵盖与规范公私合作所带来的新问题，行政法正悄然的经历着变化，这些变化可能起始于某一具体的制度，但制度变革的累积终将回射到行政法理论体系自身，包括中国在内的各国行政法已在有意、无意的发生着转向。这种转向将使行政法的视野开始关注合作行政，合作行政的研究将成为继秩序行政、给付行政之后的又一行政法的重要研究对象。合作行政带来行政法从基本理念到行政主体、行政行为、行政救济等一系列制度的变迁。合作行政对于建构在公、私二元区分前提的行政法秩序，势必造成相当的冲击与影响，必须迅速发展出一套 “行政合作法”以规范公私合作所形成的行政法律关系、行政行为形式及行政法律制度等。

公私合作促进了行政法的公法与私法的融合。公私合作背景下，在行政管理手段上单纯再依赖传统行政法上的命令和禁止性等公法手段已无法适应新形势下完成行政任务的需要。完成行政任务的行政法手段发生变迁，在完成行政任务过程中引入了私法的手段。作为传统上公法的行政法引入私法手段，行政法的纯粹的公法性质发生改变。公私合作使许多行政法

领域的问题难以用纯粹的公或私来定性 ，行政法不仅规范公权力，也开始规范私权力，正如有学者指出的: “在全球化时代，行政法看上去正在偏离其使公共权力新扩张合法化的作用，转而使公私权力的新混合以及或者为公共利益目的而运用的私权力合法化。”在公私合作与公私法汇合的意义上，今天的行政法已经具有了一种新的内涵，行政法可以被理解为 “行政合作法”。

公私合作催生了新型行政行为形式的诞生。传统行政法下，行政任务比较少，行政的专业性和技术性要求不高，政府部门的职能主要是维持社会秩序，单靠政府部门的力量足以完成行政任务。行政行为形式主要体现为行政机关单方面的强制性、命令性行为。公私合作背景下，政府部门不得不依赖私人部门的资金、技术和管理经验等优势才能完成日益复杂的行政任务，那些传统的命令式管制的行政手段必然由兼顾公私领域和谐合作的伙伴式协商来取代，公部门和私部门必须营造伙伴化协商关系，以追求彼此的互利与双赢。 公共行政的内涵发生变迁，公私合作行政成为公共行政的重要内容。公私合作背景下，行政契约的兴起正是行政法对公共行政的变迁作出了回应，无论是否及时，它都体现了行政法的适应性。契约型安排在行政法中兴起的缩影，是对像命令和控制这样传统规制方法的规制的一种补充甚至是替代。

公私合作推动了我国行政法学研究范式的转型。于 20 世纪八十年代重新起步的我国行政法学，由于受到德日等大陆法系国家传统行政法理论与制度的深刻影响，所以基本是照搬了大陆法系行政法学的理论构架，建立自己的行政法理论模型。由于缺乏本土化的创新和发展，所以整个行政法学的理论体系仍然残留着传统行政法学理论的深刻烙印。目前，我国正处于剧烈的社会转型时期，现代行政发生重大变迁，我国行政法学研究正处于转折时期。如果没有深刻反思与范式转换，未来的行政法学极有可能 “由盛而衰”。公私合作背景下，一种以公私合作治理为中心的 “混合行政”模式日益凸显，这对我国当下行政法学研究范式的转型具有重要的推动作用。原因在于，建立在公私对立基础之上的传统行政法学往往将公共权力部门视为公民权益潜在的最大侵害者，因而将行政法的使命聚焦于对公共权力的严密防范。然而，在公共部门与私人部门之间进行密切合作的背景下，行政法学的使命就远非拘泥于对公共权力的驯服，它不仅要防范公权力作恶更要激发公权力行善。

公私合作加速了新行政法孕育诞生。我们今天正生活在一个变迁的年代，同时，我们也生活在一个重新建构行政法概念的时代。目前，中国行政法理论体系仍然是以秩序行政为核心，给付行政和合作行政还没有获得应有的重视，行政法的关注点更多的在于行政机关的自由裁量权，显然滞后于客观实际的需要，妨碍了我们领会私人参与治理的范围。公私合作背景下，行政法应着眼于现实，将公私互动的治理