合作治理背景下PPP模式运作及其对传统行政法法的挑战(五)

 

3、行政责任方式的转变

19 世纪流行的形式法治国概念下，行政法的作用在于使行政行为受到法律框架下的拘束，使得权力分立能够落实，从而认为政府不应对社会进行干预，放任社会自主发展，亦未对国家任务作出积极性的建构。国家任务仅止于维持国内治安、抵御外国侵略而不干涉社会发展秩序，行政法所关注的焦点是控制行政权力，防止行政权对个人财产或人身自由的侵害，行政主要体现为秩序行政。行政任务仅限于治安、外交、国防等少数领域，行政机关事必躬身履行，对行政任务承担履行责任。所谓履行责任，即国家亲自执行行政任务时，必须自行负担组织设置、人事、预算的责任，国家虽得借助私人的力量执行任务，然私人仅是拟制为行政机关，或受行政机关指挥监督的行政助手，私人并不承担履行责任。

但现代社会迅速发展，社会矛盾逐渐暴露出来，国家不得不广泛干预社会，承担生存照顾职责。人们为了生存必须仰赖国家生存照顾的服务，国家应当建立大规模的生活照顾的公共机构，公民对这些公共机构将具有高度的依赖性，因此不宜由私法与营利目的为导向的私法机构承担此项任务。国家致力于形成一种正当的社会秩序，国家因此承担社会任务，这些任务的宗旨在于维护社会安全和促进社会正义的实现加以担保，给付国家出现。给付国家背景下，行政任务和社会事务不断增多和复杂化，行政机构不断膨胀，带来政府财政赤字、行政效率低下等管理危机。

在此背景下，Forsthoff 也部分修改了《给付作为行政权主体》的核心思想，认为生存照顾概念应与辅助原则相配合，国家自行承担生存照顾的任务已经不再是具备主动性的，而是一种补充功能。也就是说，国家自行对生存照顾提供给付是一种备位性质的立场，只有当市场失灵或是市场无法以符合社会期待的方式满足人类基本生存所需时，国家始有介入的余地。生存照顾的履行并非一定由国家独占，生存照顾有各式各样的展现形式，由国家自行提供给付的手段为其中一种，国家不是唯一的服务者。在这样的背景下，政府把很多行政任务不断交由私人部门承担，和私人部门合作共同完成行政任务，公私合作兴起。

公私合作完成行政任务，行政任务的属性维持不变，但行政任务的承担责任方式发生了变迁。公私合作的实质是行政任务的承担责任方式的转变，对行政任务的履行，部分交由私人执行，行政机关的行政任务履行责任转变为私人的履行责任，行政机关对私人所执行的任务负担保责任。担保责任系国家基于对人民的基本权利保护义务，与宪法上的社会国理念相吻合，国家虽将不再亲自承担履行责任，仍应立于担保者之地位，促进、监督、确保私人合法地履行公共任务，保障私人与第三人的权利，以维护公益及实现公共福祉。国家从任务的“履行责任”解放，转而承担所谓的担保责任，即国家虽不承担自行执行该当任务的责任，然而国家仍应负起担保该私人系以符合公益且合法的方式执行该任务，尤其是积极促使其符合一定公益与实现公共任务福祉的责任。

（二）现行制度规范中存在的问题

1、“法律保留”立法原则的规制缺失

政府在特定的领域会对法律做出保留，这种做法在中国的法律体系中并不是“法律保留”的核心原则。但根据我国的相关许可法律如《年立法法》第八条中专门作出对“法律保留”的规定，体现了最基本的法制进步与法治完善。而有关行政部门规定设置许可只是一个临时的方式，设置此许可的都是些地方政府规章，法律效力不够，实践中结合公用事业特许经营在我国目前的情况，新疆、贵州、深圳、北京、湖南、杭州、陕西这些地方都颁布了相关的规章，有些政府对特许经营也做了规定，加强监管的意见的公共设施年月或由当地政府规定。这违背了“行政许可法律”的有关规定，存在着法定最高的特权级别相关法律危机，最后来说，中国在“法律保留”这方面也缺乏初步的规定。

2、实体性规范和程序性规范尚存缺陷

法律对公私合作的相关规定应该包含以下方面，公私合作行为在什么状况下

应该实施什么特殊行为、对公权力部门与私部门的主体资格规定，公私合作两方在什么情况下适应去行使某些管理任务，在什么情况下公权力部门可以决定把具体行政任务交由私人行使。中国的现行行政法律实践缺乏适当的规定，这样的结果就是公私合作行为需要多走很多弯路才能完成目标。根据相关行政处罚法，在法律的规定下行政机关可以对违反法律的人员或组织进行处罚活动，但是因为实施行政处罚的机构很多，政府对处罚机关没有一个共同的资格设定，这就会出现很多乱执法、重复执法、贪污、寻租的现象，这对公私合作行为的发展不利，对法制的发展也存在很大的阻碍，惩罚违法执法情况一般被批评为对社会的正常秩序产生影响，制定相应的《行政程序法》对行政执法的引导是很有帮助的，使行政行为能最大限度的合理化，美国最高法院大法官认为，大多数的规定权利法案是一个程序性条款，决不是亳无意义的。事实上，它是由程序决定了基本区分的法治和人治。同样，对公私合作行为进行法律的约束和规制是需要一个长时期的过程。从现实生活中，公私合作行为受到公权力的指导，但是行为的行使肯定会与私人接触，就难免会发生侵害公民的基本权利的事物。并且在公私合作行为中，公权力部门必须对合作的私部门的资质进行严格审查，在公权力的转移行使上应该更加谨慎。所以对私部门慎重的选择，挑选出最优秀的、最符合资质的合作伙伴。

现在社会中存在的法律规范的规定并非没有缺点，规定的瑕疵会造成公私合作行为在监管过程中存在缺陷，在实践中，政府部门在很多情况下并没有完全按照法律规定在实施，另一方面，很多专业规制的法律并没有经过专业的听证和评

估，这也造成了法律实施中的瑕庇。所以最好的方法是严格按照公众参与进入听

证会的程序，行政部门需要认真听取人民的意见，这样政府就能做出更加合理的判断，更能发挥好社会监督的职能，杜绝腐败等违法现象的产生。

3、现行行政法律规范层次较低、内容相对简单

在现阶段，对公私合作行为的制约只存在于一些法律效力较低的法规文件中。在公私合作行为中，行政法律规范公共权力的行使关系到每位普通民众的合法权益，有些国家的行政法律制订缺乏民主参与性，这是一个很严重的问题。我们的国家在公私合作这方面专门的法律文件也较少，只有一部规定特许经营的行政法规，既然没有真正的国家最高立法机关所制订的法律的支持，这就造成公私合作行为的公信力不足。我国现阶段的法规规定的东西比较空洞，没有一个公私合作行为的具体标准的存在，这就使得公权力部门与私部门缺乏达成目标的动力。2000年5月，建设部颁发了相关文件，希望使更多的私人资本和国外资本被吸引到公私合作行为中来，希望公私合作行为的发展有个好的环境。

现在有很多公私合作行为规章的制订都是仅供项目。中国公私合作行为的起系阶段是在上，其它的公私合作仅有少量的规章加以规定和规制。

4、缺少一部专门的规制公私合作的法律

—部好法律的制定对相关产业的影响是巨大的，特别是“公共”和“私人”双方的行为，对确保公私合作顺利，对减少纠纷具有重要意义，法律规范是对公私合作进行制约的重要手段。公私合作的相应规范只有一些形式上的法规，没有真正的国家最高立法机关所制订的法律的支持。只有效力较低的规章所做出的规定，而规章的制定者可以有很多部门，这就造成了不同的行政机关可以颁布不同的对公私合作的规定，这样的规章威信所造成的权力交叉是不利于公私合作行为的发展的，甚至会经常发生矛盾，甚至冲突。例如，有规章规定：“政府部门在公私合作中没有任何的担保责任”，而我国的法律又规定了不允许私人入资基础设施，但有政府担保的除外。相关规定效力的重叠和冲突，对我国的经济建设都有重大影响，市场经济的快速发展，而规章的制定却很是滞后，这不利于我国市场经济的发展，也不利于保障公民的合理权益，更不利于促进公私合作关系的发展。

5、公私合作纠纷的法律救济机制尚未建立起来

行政救济的法律有行政复议与行政诉讼等，行政诉讼是一种诉讼程序法，是

资产阶级革命取得胜利并建立资产阶级国家以后的产物。是主要确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范；行政复议是指公民、法人或其他组织不服行政主体做出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益而依法向法定的行政复议机关提出申请的一种行为。不同于行政诉讼可审查具体行政行为，行政复议还可以对一定的抽象行政行为进行审查。公权力部门与私部门的合作包括了实现了行为目的的公私合作，也包括了未达到目的的公私合作，它们之间的合作如果没有真正的法律制度进行救济，是不利于保障公私合作合理性的顺利进行的。