合作治理背景下PPP模式运作及其对传统行政法法的挑战(四)

项目的执行和监管应该是同时进行的，私人组织或者项目公司负责项目的建设、运营、维护等，政府除了负责平台的维护，也负责监管，社会公众则负责监督。首先，项目实施机构代表政府对私人组织履斤合同义务的情况进行监督，并定期检测项目的进度和质量，每三年或五年对项目进行一次中期评估，双方就项

目相关情况进行总结并对出现的问题协商解决方案，以便项目能够继续顺利推

进。其次，政府其他职能部口，如质监、环保、安监、物价等部口，依据法律规

定的职责和程序，对项目进行相应的监督检查，出现重大违法犯罪情形的，在作

出相关处理的同时报送政府PPP领导机构，由其接管或者终止项目。另外，政府和私人组织应及时有效公开项目信息，保障社会公众的知情权和监督权。例如，

可以成立PPP信息综合披露平台，对项目的经营状况、项目合同、中期报告等

信息进行及时披露，使其在＂阳光下运作＂。

除了对项目的执行进行良性监督和监管，政府和私人组织之间更应进一步践行、促进谈判协商、风险共担等公私平等伙伴关系，证项目能高质量的完成。一方面，项目实施机构代表政府按照合同的约定，及时履行相关支付义务和奖励措施，并主动承担协议所分配的责任，切实遵守合同约定，严格依法办事，真正做到诚信政府、法治政府的要求，培育和坚守PPP模式成功的核屯、和灵魂。另一方面，在项目执行过程中，双方应就合同修改、争议解决等问题建立沟通协商机制，及时解决项目推进过程中所遇到的问题。例如，双方可根据社会经济环

境的变化、市场需求的变更，就合同相关条款的修订达成一致并提请政府PPP

主管部口批准，执行更适应形势的新约定。另外，在项目执行过程中，双方就项

目所发生的争议应及时启动协商谈判机制，协商谈判确实不能解决问题的，应保

留双方提请诉洽或仲裁的权利。

PPP项目合同期限届满后，政府和私人组织应按照合同约定的移交形式、标准及补偿方式进行项目移交工作。项目移交工作应注意以下几点：一，政府方应成立移交工作组，制定项目资产评估和项目性能测试方案，移交工作组严格按照相关标准对项目性能进行检测，并委托适格的资产评估机构对项目总资产进行专业评估，由此确定项目质量及补偿金额。二，项目性能测试不过关即项目质量不达标的，双方应协商最终解决方案，妥善解决问题，在严格确保公共利益不受损害的同时，尽量兼顾私人组织的利益。三，项目移交工作完成后，政府应组织相关部口就PPP项目的综合绩效进行综合评价，公开评价结果，接受社会监督。四，项目移交后，政府和私人组织之间应建立长期沟通机制，就移交后项目的运营维护及时沟通交流。

四、PPP项模式对传统行政法的挑战和机遇

（一）公私合作背景下行政法的挑战

行政法诞生于 19 世纪自由法治国家背景下，是以法治行政为价值观、以行政活动方式及其行政权力合法性控制作为认识和评价核心的学科体系。行政法体系主要由行政主体、行政行为和行政救济的三个组成部分架构，其中行政行为居于核心地位。行政法中行政主体比较单一，主要局限于行政机关，行政行为更多的体现为强制性、命令性的单方面行为，行政救济制度也是针对行政权力的违法行为就如何补救而设计，控制行政活动方式的行政程序在控制行政权力和保障公民合法权益之间呈现对抗性功能。但 20 世纪中后期，公私合作背景下，行政法赖以建立和存在的理论基础和研究对象发生了重大变化。

1、国家理论的转变

公私合作背景下，国家理论发生了转换。现代行政法的产生与发展与国家理论密切相关， “行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的。”近代行政法诞生后经历了自由法治国家理论、社会法治国家理论、合作国家理论的三个不同阶段，国家理论发生变迁，行政法理论和内容也相应发生了变迁。

行政法诞生于自由法治国家时期，受自由主义思潮支配，国家奉行自由放任的政策，国家只承担 “守夜人”的角色。自由法治国家背景下要求保护个人的

自由权利，严格限制国家权力，行政法更大程度上是规范和控制行政权，保护私人权利。行政法的传统核心通过确保机关遵循公平无偏私的决策程序、在立法机关授予的制定法权限内行事、尊重私人的权利等方式来实现法律之治和对自由的保障。这里行政法的功能主要是消极意义上的: 避免行政机关针对私人非法或者恣意地使用强力。

19 世纪末期，国家理论由自由法治国家走向社会法治国家。社会法治国家背景下，政府积极全面干预社会生活的各领域，向社会和人民提供广泛的服务。“社会法治国家论”认为，在社会关系日益复杂的形势下，国家不仅应该保障个人自由，而且还应为个人提供充分的生存条件或福利保障，以促进个人幸福，为此可限制个人自由。社会法治国家理论下，国家在社会生活中充当了越来越重要的角色，给付行政的兴起，行政法发生变迁。给付行政推动了行政法的发展，给付行政成为行政法发展的重要内容。给付行政逐渐发展成为和秩序行政一起共同构成了行政法框架的两大支柱。

给付行政的兴起，促使行政权的急剧膨胀，行政事务的不断增多，出现行政机构增多，国家财政赤字，行政效率低下，政府的公众信任度下降等诸多弊端。到 20 世纪后期，为克服行政膨胀带来的诸多弊端，西方各国掀起一股行政改革浪潮，形成了一场持续至今的新公共管理运动，行政机关在实现行政任务时，引入私人的资金、技术和管理经验等优势，社会法治国家走向合作国家，即公私合作国家。合作国家背景下，行政任务的履行已不再是单纯依靠行政机关，私人部门也开始部分承担行政任务的履行，和行政机关合作完成行政任务。

合作国家背景下，私人承担部分公共职能，享有行政主体资格; 行政活动的方式发生了重大变化，行政活动方式由传统单一的强制、命令与服从走向非强制、沟通与合作，行政机关和行政相对人由对抗走向合作; 合作型国家理论倡导公私合作，其法律形式常常是通过合同合作，那么公私合作实现公共职能，使以前行政法边缘化的行政合同变成行政法的重要行为形式。合作国家背景下，行政法中的行政主体、行政活动的方式和法律表现形式都发生了变化，而行政法理论是建立在传统国家理论基础之上，无法兼容合作国家背景下新的行政活动实践，行政法面临挑战，呈现出变化与革新。

2、公共行政的变迁

公私合作背景下，公共行政发生了重大变迁。自由资本主义时期，奉行自由主义，人们相信， “管得最少的政府就是最好的政府”，因此在肯定国家作用、赋予国家一定职能的同时，又主张对国家职能进行严格限定，以防止国家权力的过分扩张造成对个人权利的侵害。公共行政基本限制在维持社会发展和维护个人自由所必须的最小范围内。19 世纪后半叶以后，自由资本主义时期，出现 “市场失灵”的弊端，“管得最少的政府是最好政府”的行政理念受到了现实的严峻挑战。政府开始广泛干预社会和生活的各方面，公共行政已经不能再局限于秩序的维护领域，公共服务的提供也成了政府的重要职责，公共行政范围由此急剧拓展。“现代国家的行政，无论在原理上还是在实定法制上，以十九世纪自由法治国家的行政为前提，同时又发展充实二十世纪社会福利国家的行政，把这两重特性很好地结合在一起，或者进行调整，就成了一个重要课题”。

给付行政及福利国家的发展，使得行政任务不再集中于传统的秩序维护，而更多的任务表现为公共福祉的提供。在给付行政之下，“行政并非仅系国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求”。 “行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。” 给付国家下，行政任务不断增加，行政机关不堪重负，财政赤字等诸多弊端逐渐显现。

20 世纪 80 年代以来，当代公共行政改革运动的标志，与其说是市场化或私营化，不如说是公私伙伴关系，即公共部门和私人实体通过共同行使权力，共同承担责任，联合投入资源，共同承担风险，共同分享利益的方式，生产和提供公共产品和服务。公共管理主义成为现代公共行政改革的理论基础，公共管理主义强调公共行政主体多元化，强调放权于社会，重视社会力量和市场机制，政府是 “掌舵”而非 “划桨”。政府与国家需要对市场作适当的干预，然而，政府同市场一样也有着自身固有的缺陷，在运作上也会失灵。因此，出于对效率的关注和对 “失灵”责任分担的考虑，政府必然要去寻求一种介于等级制国家和辅助国家之间的国家观念，去寻求功能上的私有化以便营建一种公私合作关系。政府公部门寻求与私人部门合作，公私合作完成行政任务已经成为行政任务完成的一种重要方式，合作行政也逐渐演变成为行政法上一种新型的行政方式。

公共行政经历了自由法治国家的秩序行政、社会法治国家的给付行政，正向合作国家的合作行政过渡，行政法的研究对象公共行政发生了变迁。“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。重要的是，行政法应与其行政背景同步。行政法其发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，有什么样的公共行政样态，就有什么样的行政法，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出反应。从根本上说，现代行政法是回应型的法律部门。” 但现实中的行政法基本上保留了传统行政法的原貌，无法回应社会现实的变迁。以至于有学者提出了 “行政法学者的终结”，认为 “行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的终点……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学者永远不能告诉我们，什么才是好政策，什么才是理想的政治蓝图”。

可见，公私合作背景下，主导行政法的国家理论发生重大变化，行政法的研究对象公共行政也发生变迁。行政法发展面临重大挑战，一方面传统行政法所建构的单方高权行政行为为中心的行政法无法满足现今公私合作的行政现实需要，另一方面公私合作在某种程度上模糊化行政法的公法功能，促使行政法公法私法化。