合作治理背景下PPP模式运作及其对传统行政法法的挑战(七)

（一）行政法理论基础的重建——从管理到治理

在合作治理背景下，行政法的规范模式必将受到渗透于公私合作过程中的市

场理念之影响，传统的＂控权论＂理念应该有所革新，而革新后成为行政法基础

理论的将是＂合作论＂。这种基础理论的逻辑起点不仅是对行政权的控制，更具重要地位的将是政府、私人部门以及社会公众之间的平等合作。同时，＂合作论＂

下行政法的重也，不再仅仅是为了法成行政目的、保护公民权利而对政府权力进

行严格的控制与制约，其更应该通过更高超的政治艺术或者管理智慧，更好地促

成政府与私人间的合作，从而在他们之间构建一种全新的平等合作伙伴关系。

与＂合作论＂这一基本理念相对应，行政法的利益基础也将从传统的单一公共利益转变为合作利益。所谓合作利益，是指私人利益与公共利益之间的融合，这种融合既不同于传统的为追求公益最大化而采取的行动方式，也不同于私人部门追求个人利益最大化时的自利行为。为此，＂既要全面理解公私利益的互相依赖性，又要抛弃那种将政府规制行为等同于公共利益的传统利益观，将私人利益纳入到合作利益当中，契合公私利益交融和多样化实现的实际＂无论是契约式管制，还是公共服务领域的公私部门合作，公共利益必然是最终目标，而且应该防止私人利益＂俘获＂公共利益，但同时需要肯定而且保护在此过程中所涉及的私人利益，因为追求合作利益是合作治理的前提和基础。

传统行政法的基本原则主要包括行政合法性原则和行政合理性原则，两者皆

为行政控权论理念的体现。而在合作治理背景下，行政法的基本原则理应得到扩

展。基于公私合作的特点，应引入最佳性原则。与传统的合法合理性原则不同，

最佳性原则是一个新范畴，＂最佳性考量的是在合法性的基础么上利用法学的基

本方法和其他学科的政策分析、利益衡量、社会分析等分析工具进行综合论证而

力争使行政过程实现更佳的治理＂，其强调的不但是公私部口之间形成一种最佳的平等合作机制，而且是实现行政过程和行政结果的最佳性。最佳性原则与合法性原则组成一个立体、互动的结构。

（二）行政组织法的重构——从一元到多元

传统行政＂中心一边缘＂为治理结构，＂中心＂即行政机关，它是＂传统模式中公共利益的＇当然判断者和代表者＇、行政规制活动的＇绝对领导者、支配者和监督者’、行政责任的＇集中承担者，虽然行政过程中有听证等参与程序，但私人部口、公众在其中扮演的仍只是边缘角色。因而，传统行政组织法是以单一的行政机关为行政主体（在法律法规授权的情况下一些公共组织也可以成为行政主体，但也只是个例）。它关注的重点自然是行政机关的职权、职责，其是否在职权范围内作出斤政行为、是否承担法律赋予的责任等。在实现更好的社会治理时行政机关该扮演何种角色则很少在传统行政法的研究范围之内。而在合作治理中尤其是公共服务的公私合作过程中，其治理结构则是＂多中心一网状＂的，＂多中心＂包括行政机关、行业组织、私人部口、公民个人等，他们之间是一种平等的合作伙伴关系，通过平等合作提供公共服务则是他们共同的目标，最后的责任也由他们共同承担。因而传统行政组织法必然需要重新构建。

一方面是对行政机关法律角色的重新定位。首先，行政机关应是＂多方协商

的召集者与助成者，旨在提出目标、标准以及判断前述目标与标准是否已经实现

所必需的检验方法；其次，行政机关是公众和机构能力的建设者，它是这样一种职能，＂行政机关积极资助或帮助（资金、专业等方面）能力不足的主体、提供技术方面的专业知识并教育社会公众，同时使相关机构在合作治理中可以形成伙伴关系。尤其是在我国这种政府强社会弱的现状下，培育社会力量显得尤为重要。最后，行政机关仍然是传统中的监督和裁判者，国外民营化的成功经验和国内公交民营化的失败教训皆己表明，民营化并不是私人化，并不意味着行政机关的责任全部转移至私人部口，相反，它仍是作为公共利益的代表对私人部口进斤监督以确保公共利益不被损害。总之，在重构的行政组织法中，政府扮演着倡导者、主持人、支持者、经纪人、框架规制的提供人、直接参加者等多重角色。

另一方面是私人部门在行政组织法中的法律地位。关于私人部门在合作治理

中是否应该纳入行政主体范围这一问题存在很大的争议。支持者认为，为了适应

合作治理下＂多中心一网状＂的权力结构，应该将合作治理中的私人部门纳入行

政主体范围，加强法律建设明确其主体地位；反对者则认为如此做只不过是把

私人机构转化为公共机构，达不到合作治理所要追求的目标，因为合作治理的初

衷就是要利用私人部门来解决政府部门低效的问题。笔者认为不必在行政组织法

中刻意定位私人部门的法律地位，而是可以通过司法机制将公法规范扩展到私人

主体，即私人部门可以作为斤政诉讼的被告，与行政机关承担连带责任。一是因

为合作治理模式（不管是契约式管制还是私人组织参与公共服务）的运用有其限

定的范围１，私人部门难以像行政机关一样持续作为特定的行政主体，二是合作

治理特有的替代性责任机制实际上就能解决这一问题。

（三）行政法的扩展——以和平协商为基础

德国行政法上有＂程序合作主义＂的概念，是指＂所有参与行政程序的当事人（包括行政主体、相对人、相关人等）在程序上是处于一种分工合作、彼此协助，便能在最短时间内，用最少的人力和物力，作出最正确与最妥当的行政决定的关系虽然这一概念主要是用于行政诉讼程序，但同样可用于合作治理中的程序。无论是在契约式管制还是在公共服务过程中，在遵守传统行政法的程序理念基础上，多方协商进而制定契约将成为基础程序。在契约式管制中，行政机关与被管制方之间的协商程序与传统的听证不同，双方是在平等的基础上对话，以达成最终的管制目标，其实质是双方的交易和妥协，管制方是为了提高执法效率，而被管制方则是为了减少管制方的重复干预。由于在这一过程中被管制方可以与行政机关讨价还价，从而会引起行政机关被＂俘获＂、公共利益被损害的担忧，因此在协商的过程中，还需要利害关系人的平等参与。以环境管制为例，除了环境管制机关、排污企业外，还需要环境保护组织和企业周围的公众代表参与，通过不断的讨论、协商，由他们共同提出最终方案。这种方案可能并不是针对讨论前所确定的问题的直接答案，而是经讨论后发现的另外一种方案。这正是程序合作主义的内涵所在，也是行政程序的变革所在。同时，所形成的方案应该适用传统行政法中的司法审查程序。但是，在公私合作提供公共服务的过程中，行政程序则稍有不同，其关键是行政机关与私人部们之间的协商以及合同的具体化，公众在契约形成过程中的参与度没有在契约式管制中大。但协商过程及最后形成的契约应该公开披露，公众有权对其进行监督，这是由给付行政的特点所决定的。在契约的协商过程中，行政机关首先应公共利益为主，确定所公共服务的目标、标准等基本内容，在此基础上进而与私人部们协商合作的具体方式等其他契约内容，最终制定出维护合作利益的方案。同时，在契约的执行过程中，行政机关有权力和义务对契约的执行状况进行监督、评估，建立科学、具体的评估机制，保证公众等得到高效、优质的公共服务。另外正如前文所述，可运用PPP昨模式公共服务项目是有其限定范围的，而且不同类型项目的标准不同，契约形成程序也会不尽相同。总之，合作治理的行政程序应在遵守传统程序的基础上得到扩展。

（四）行政救济法的扩散——替代性责任制

传统巧政责任制度注重事后追究原则，即在行政巧为作出后，行政相对人通过行政复议、诉讼等途径寻求救济，要求行政机关承担相应责任。然而在合作治

理背景下，行政机关、私人部门甚至公民个人都是责任主体，他们都具有平等的

＂主人翁＂地位。在合作的过程中，各方建立一种相互信任、利益相关的伙伴关

系，＂在规则制定过程中、在合同的执行过程中、在执法的过程中出现的各种争

论和纠纷，不存在根本的对立，只是意见的分歧，这种争论有可能通过协商、调

解、听证会、仲裁、复议的方式解决＂。因此，合作治理下的救济是一种私人部门与行政机关结合、自我规则与法律规制结合、非正式机制与正式机制相结

合的救济机制。

但是，合作治理下的责任制度最关键的问题并不是如何寻求救济、追究责任，它关注的是一种超越传统公私角色的责任。公私共担责任有时候可能意味着责任的缺失，责任性得不到保障正是合作治理会引起人们担忧的重大原因，尤其是公共服务的提供过程中，如何确保契约得到执行是关键所在，而仅靠行政机关的监督是很难保证的，何况这种监督有时会缺位。那么如何确保责任性？其实在合作治理的过程中，新的安排、网络、制度或权力分配会取代或补充传统的监督机制，产生一种新的机制一一替代性责任机制。它是一种非正式的、非传统与非政府的责任性机制，以多重相互重叠的限制措施以确保总体责任性。例如私人决定者的内部程序规则、对市场压力的回应、与其他主体之间的协议或交易、非正式的服从规范以及第三方监督等。替代性责任机制概括起来就是：自我监控与披露、社会监督与第三方鉴定。以前文所述美国环境管制领域的＂杰出领袖工程＂为例，首先，排污企业与环境监管部门达成的协议，加上企业内部需配备强有力的独立专业人员，为企业的自我管制、自我监控提供了必要的动力。其次，依靠第三方认证监督遵守现有的环境条例也大大增强了责任性，认证化构独立于环保部门和私人企业，对企业的环保质量管理进行认证。另外，通过强制披露要求公司监控排放的量和质，并且将该信息向公众和公共机构披露，从而实现对环保遵守情况的随时监督，以确保有效的责任性。总么，在传统的正式法律程序继续有效的前提下，非正式机制在确保合作治理的责任性过程中将发挥重大作用。

四、结论

合作治理以公共部门与私人部门的协同合作解决公共问题为出发点，注重双方的平等合作伙伴关系及行政过程的最佳性，以解决问题、实现善治为目标导向，与传统政府单方管制存在巨大差异，与中屯、一边缘结构的参与治理也根本不同。

在合作治理的过程中，信任、收益风险共担、替代性责任等要素决定了行政过程

不仅需要合法性基础，也应该以科学性、最佳性为目标。行政机关和私人部门的

法律地位也有应该得到重新定位。作为一种合作治理方式的PPP模式，正是合作

治理在公巧服务领域的最佳体现，其不应该仅仅是一种融资模式，更重要的是一

种现代国家治理方式。诚然，目前中国PPP模式的实践还偏向于一种融资模式，

真正成为一种现代治理方式还需要一定的时间去完善，但社会治理尤其是公共服

务领域的治理，公私合作己是大势所趋。而随着合作治理逐渐成为现代社会治理

的主流模式，传统行政法必将面临着结构性的变革，从行政法基础理论到行政组

织法、行政程序法都需要重构或扩展或替代，但是需要强调的是，这并不意味着

对传统行政法的抛弃。相反，传统行政法相关理念和制度仍然是前提和基础。比

如，完善的司法控权体制及发达的公民社会，是合作治理很重要的前提，合作治

理正是在欧美这种社会环境下才产生的。而在中国，对行政权的司法审查体制尚

未完善，公民社会尚未建立，传统意义上的行政法似乎尚未完全建构起来，因而

这种经变革后的＂新行政法＂对中国来说是为时过早，但我们可将这些与合作治理结合起来共同发展，尤其是在PPP模式被大力推动的当下，应该充分利用这

一机会使之产生最佳效果。这也是最值得中国行政法学者们探讨的问题。另外，

不管如何变革和构建，行政法不应该再仅仅局限于前狭窄的视野范围，而应该��

与公共行政学等相关学科衔接起来，以更好地应对现代社会治理的变革。

参考文献

[1]蔡尉．合作治理：现状和前景．武汉大学学报��

[2]张康之．走向合作治理的历史进程［Ｊ］．湖南社会科学

[3]张康之．论参与治理、社会自治与合作治理［Ｊ］．行政论坛

[4]吕汉阳、张志强．ＰＰＰ项目操作流程与运作要点之项目准备篇［Ｊ］

[5]刘薇．ＰＰＰ模式理论阐释及其现实例证饥．改革，２０１５（１）

[6]博登海默.法理学—法哲学及其方法.北京:华夏出版社

[7]罗豪才.现代行政法的平衡理论.北京:北京大学出版社

[8]操小娟？合作治理的法律困境和出路机．武汉大学学报，２００８（２）��

[9]傅殷才，颜鹏飞.自由经营还是国家干预—西方两大经济思潮概论.北京:经济科学出

[10]约翰·洛克.政府论.叶启芳，瞿菊农.北京:商务印书馆

[11]林娅.环境哲学概论.北京:中国政法大学出版社

[12]柏拉图.理想国.北京:商务印书馆

[13]邹焕聪．狂会合作规则运作机理与行政法治回应叫．行政论坛

[14]周玉华.环境行政法学.哈尔滨:东北林业大学出版社

[15]戚建刚，郭永良．合作治理背景下行政机关法律角色之定位机．江汉论坛