合作治理背景下PPP模式运作及其对传统行政法法的挑战(一)

目录

一、引言

二、合作治理的兴起

（一）合作治理的由来--社会自治、参与治理与合作治理

（二）合作治理含义及特征

（三）合作治理的实现方式

  1、契约式管制

  2、公共服务中的公私合作——以PPP模式为典型代表

三、PPP模式的运作机制

（一）PPP模式运作机制

  1、PPP项目的识别

  2、PPP项目的准备

  3、PPP项目的采购

  4、PPP项目的执行与移交

四、PPP模式对传统行政法的挑战

（一）公私合作背景下行政法的挑战

  1、国家理论的转变

2、公共行政的变迁

3、行政责任方式的转变

（二）现行制度规范中存在的问题

  1、“法律保留”立法原则的规制缺失

2、实体性规范和程序性规范尚存缺陷

3、现行行政法律规范层次较低、内容相对简单

4、缺少一部专门的规制公私合作的法律

（三）公司合作存在一定的界限

1、行政任务完成主体的演变

2、公私合作的界限

（四）公司合作背景下行政法的机遇

五、合作治理背景下传统行政法的变革与回应

（一）行政法基础理论的重建--从管理到治理

（二）传统组织法的重构--从一元到多元

（三）行政程序法的扩展--以平等协商为基础

（四）行政救济法的扩散--替代性责任机制

五、结论

参考文献

一、引言

合作治理日益成为现代社会治理的主流模式，无论是在治理理念还是治理方

式上，其与传统的政府对社会事务的单方管制或服务都存在重大区别，以调整政

府行政行为为目的的传统行政法无疑需要对此作出相应的法治回应。如何理解和

剖析这种治理模式的具体运作过程，并在此基础上提出传统行政法如何作出回

应，即是本文的研巧目的。本文采用理论研究与实践案例研究相结合的方法，首

先从合作治理理论着手，初步探讨了合作治理公私平等合作、注重行政过程并以

目标为导向的治理模型特征，及合作治理的由来、合作治理与社会自治和参与

治理的关系，并提出了其最典型的两种表现方式，即契约式管制与公共服务中的

公私合作。进而运用从抽象到具体的研巧方法，对合作治理模式中公私合作提供

公共服务的典型，即PPP模式进行了深入研究。PPP模式不仅仅是一种融资方式，

更是一种现代合作治理方式，PPP模式的具体运作流程充分表现了公私合作行政

过程的特征，PPP模式中的契约、政府定位、风险收益分配机制等关键因素，也

体现出这种治理模式中政府多重角色、公私平等合作、利益共享、风险共担的特

点以及契约精神、法治精神的重要性，由此揭示出合作治理模式与传统公共行政

尤其是服务行政的巨大差异。在此基础上，论证了在这种新的公私平等合作的社

会治理方式下，传统行政法必然存在忽视行政过程的科学合理性等局限，并应对

此作出相应的回应。无论是传统行政法的基础理论，还是行政组织法、行政程序

法以及行政责任法等基础制度，都需要进行变革，或重构，或扩展，或替代。

二、合作治理的兴起

（一）合作治理的由来——社会自治、参与治理与合作治理

我们知道，在近代社会的早期，政府在职能模式上表现为一种自由放任型的

特征，人们认为市场自身具有一种自我调节的机制。早期的社会自治正是在这一

理念下产生，也就是说，政府治理一个社会的时候，很多社会事务可直接由社会自治组织来进行管理。但是，近代社会的发展打破了早期自由主义的幻想，市场被垄断所破坏，社会也因利益集团的出现而变得崎形化，这个时候，政府进行适当的干预就变得必要了。因此，大致从２０世纪３０年代开始，在凯恩斯主义的引领下，出现了政府干预的行为导向，实际上产生了一种干预型的政府职能模式，其在解决当时市场失灵的问题时发挥了重要作用。但是到了２０世纪８０年代，政府干预模式导致政府失灵的问题变得越来越严重，而且社会变得越来越复杂，其复杂程度达到了整个工业社会的任何时期都不曾遇到过的地步，而且这种复杂性的增长速度也极快，工业社会的那种在管理模式不变的情况下通过调整政府与社会自治为量的强弱对比关系的做法，已经不可能满足复杂条件下的社会治理需求同时社会的高度复杂化也使得公共领域与私人领域之间的界限变得模糊。所以就必须探索一种新的治理方式来应对这种变化。既然早期自由主义的化会自治的教训表明它己经不可能再单独发挥其作用，而政府亦不能单方应对社会的复杂化程度，并且单纯的调整政府与社会自治力量的对比关系，不仅无法解决我们当前所面对的各种各样的社会问题，反而会激化各种社会矛盾，甚至有可能使政府与社会自治力量陷入经常出现的对立和冲突之中去。那么，政府和社会自治组织或者私人组织之间，就必然需耍建立起一种合作的关系，生成一种合作治理的社会治理模式，它是由多元治理主体通过合作互动的方式而开展的社会治理。这是一种全新的社会治理模式，是以往任何一个时代都未曾出现过的。

参与治理则是在政府干预模式时期的产物，是以追求民主行政为理想的新公共行政运动的结果。在近代以来民主政制的框架下，政府是作为一个集权体系出现的，政府的效率追求决定了行政权必须集中，在政治与行政二分的条件下，政治是民主的，而行政则是集权的。行政权力的强大和过于集中，会构成对民主政制的威胁，因此需要通过一种外部的方式对其进行限制、监督，民主行政理念及参与治理模式就在此背景下产生。参与治理模式下，私人部口、狂会公众通过咨询、提案、听证等不同的方式参与到公共行政过程中，政府公共部则作为＂倾听者＂，在综合考量后作出最后的决策。在此模式中，私人部口、社会公众看似参与了公共决策，但其实他们并不能发挥多大的作用，一是这种方式容易流于形式，二是多数公众并不热屯、，都有＂搭便车＂屯、理。实际上，这种治理模式是一种中心（政府）－边缘（公众）的结构，并不能真正解决社会复杂化所带来的社会治理问题。

与参与治理不同，社会自治属于一种自我治理的模式，其承担管理职能的机

构是独立的非政府组织，不依赖政府部口。非政府组织在社会治理中发挥了全新

的功能，政府部口做不到的、考虑不到的，非政府组织往往都能做到，其原由就

在于它是一种根源于社会和社会之中的治理力量。但是面对复杂的社会问题，只

靠社会自治或者只靠政府，都是难解决的，而且社会自治组织尤其是非政府组织，容易受到为其提供经费的赞助商（可能是企业也可能是政府）的控制而失去其独立性，此时私人组织与政府进行合作，实现优势互补就显得极其重要。也就是说，社会自治必然要迈向合作治理。总之，合作治理与参与治理、社会自治构成三种既有逻辑联系又有所不同的社会治理模式，＂参与治理是在民主行政的理想追求中出现的，社会自治是在非政府组织Ｗ及其他社会自治力量的成长中展现出来的，而合作治理则是社会自治力量成长的必然结果，也是对前两种治理模式的扬弃。