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   略论电子证据的证明力
　　【摘要】当电子证据独立的法律地位越来越受到人们认同的同时，关于它的认定问题却始终困扰着审判实践中对其运用。电子证据的认定主要包括可采性与证明力两方面，可采性赋予了电子证据法定的形式外衣，而它的证明力是关乎到电子证据的证明价值，是运用电子证据解决民事纠纷的关键因素。有鉴于此，本文在此对电子证据的证明力进行一些初步的研究探讨。
 【关键词】电子证据  证明力认定
 数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从证据学角度来讲，就涉及到电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关；电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到较为普遍的应用，这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。
 
 一、    电子证据的概念、特征
（一）证据的概念、特性
在日常的生活、工作和科学研究中，人们经常广泛地运用着证据，常常要举出自己知道的事实，来证明另一些事实的存在。所以，一般意义上的证据，顾名思义，就是指证明的凭证，用已知的事实来证明未知的事实。但是，仅仅用一般证据的概念来理解诉讼证据还是很不够的，因为诉讼的特殊性，决定着诉讼证据有其特殊的本质和特性。
证据是指司法机关在办案中搜集的，能够证明案件真相的实事或材料。是分析和确定案件、辩明是非、区分真伪的根据。1
诉讼证据与一般意义的证据不同，其本质特征表现在一下几个方面：
1、客观性
这是指诉讼证据必须是能证明案件真实真相的、不依赖于主观意识而存在
的客观事实。这一客观事实只能发生在诉讼主体进行民事活动中，发生在诉讼法律关系形成、变更或消灭的过程中，是当时作用于他人感官而被看到、听到或感受到的、留在人的记忆中的，或作用于周围的环境、物品引起物件的变化而留下的痕迹物品，也可能由文字或者某种符号记载下来，甚至成为视听资料等等。客观性是诉讼证据的最基本的特征。2
2、关联性
这是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查
明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实。正因为如此，它才能以其自身的存在单独或与其他事实一道证明保证案件真实的存在或不存在。如果作为证据的事实与要证明的事实没有联系，即使它是真实的，也不能作为证明争议事实的证据。3
3、合法性
这是指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按
照法定的程序调查、收集和审查。也就是说，诉讼证据不论是当事人提供的还是人民法院主动调查收集的，都要符合法律规定的程序，不按照法定程序提供、调查收集的证据不能作为认定案件事实的根据。4另外，证据的合法性还包括证据必须具备法律规定的形式。对某些法律行为的成立，法律规定了特定的形式，不具备法律所要求的形式，该项法律行为就不能成立。5
这是对证据的基本要求，也就是说，如果一份证物满足了上述要求，那么它就可以成为证据。
（二）电子证据的概念、特征
1、电子证据的概念
为了进行电子证据的研究，避免发生认识上的混乱，只有精确地理解其概
念的内涵和外延。从逻辑学角度上来讲，电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和；电子证据概念的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。逻辑学没有必要明确回答电子证据的内涵和外延到底是什么，但是电子证据学的首要任务就是明确电子证据的概念。如果不能掌握电子证据的概念，我们就不能正确地指定电子证据的规则、原则，电子证据的采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的研究也就难以作到有的放矢。因此，对电子证据的研究首先要从概念开始。
就目前我国立法情况来说，虽然电子证据在日常审理案件中经常采纳，但由于电子证据的研究在司法和计算机科学等领域还是一个新课题，电子证据的概念尚无统一定论，笔者认为是指“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”，需要指出的是，研究电子证据要注意区分计算机在证据形成过程中所起的作用--计算机只不过是证据产生工具或是载体。所以且勿把保存在计算机及其外围设备中的数据都看成是电子证据。
2、电子证据的特性
电子证据的特性概括来讲大致可以分为：无形性；客观真实性；可修改性与易破坏性；可保存性；可复制性；存在性、多样性和可活动性。
①无形性
由于电子数据的保存方式只有两种：计算机存储器（一般认定为硬盘）和计
算机外部存储介质（磁盘、光盘等），但其数据的实质是看不到摸不着的一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，但其可通过计算机体现出多种多样的形式，如：文本、图像、音频、视频等，我们通称他们为数据。数据本质上是对客观事物特征的一种抽象的、符号化的表示，即用一定符号表示从观察或测量中收集到的基本事实。由于其借助具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统，极大地改变了证据的运作方式。6
②客观真实性
客观性是指一切诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，不论其表现形式如
何，都是不以人们的主观意志为转移的。客观性是一切诉讼证据最本质的特征。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据是所有证据种类中最具证明力的一种，它存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复重现，它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。
③可修改与可破坏性
由于电子证据的实质为数据的集合，而数据又是以“bit”而存在的，是非连
续的，数据被人改动、伪造不易留下痕迹，如果没有副本或是映象文件就难以查清，而且计算机的错误的操作，硬件的损坏，病毒的入侵，黑客的盗取会使电子证据失去其法律效力，即无法成为证据。7
④可保存性
虽然电子证据具有可修改与可破坏性，但并不影响电子证据的保存。我们可
以将电子证据制作成为映象文件或存储入外部存储器（例：光盘），对与案卷
的保存与整理带来极大的方便
⑤可复制性
电子证据可精确的复制，而且复制品和原件无任何差异。
⑥电子证据具有存在性、多样性和可活动性
由于计算机在网络上都具有唯一的IP地址，每次使用均会留下使用活动的记
录。电子数据交换、电子邮件等还会自动保存发件人的发送时间、邮件地址及发送计算机的IP地址。电子信息可以表现为文字、声音、图象等多种形式，因此电子证据具有存在性、多样性和可活动性。
 二、电子证据的法律地位与效力
（一）国际上对电子证据的法律地位与效力的定位
在诉讼或仲裁领域电子证据的效力、作用一直是困扰各国法律界的一个重大问题。对于大陆法系的国家来说，因其对证据的种类限制较少，凡是能够证明案件真实情况的事实都可能被法庭采纳，只是立法中缺少对电子证据的规定而已。对于英美法系的国家，由于其奉行“最佳证据规则”，原件才是最可信、最可靠的证据形式，而电子证据不存在传统意义上的“原件”，其原件只是一堆人们无法识别的磁信号，人们看到的只是电子证据的外在表现形式，这就使得电子证据在诉讼或仲裁中的应用受到限制。为此，各国都采取了相应的对策，但在有关电子证据的立法活动中，以联合国贸法会于1996年通过的《电子商务示范法》最具指导性，该法第5条规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”对于“原件”该法第8条规定：“(1) 如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求: (a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性; (b)如要求信息展现,可将该信息展示给观看信息的人。”此外第9条强调：“如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。”《电子商务示范法》及拟定中的《电子签字统一规则草案》为各国制定有关电子证据的法案、减少冲突、促进电子商务的发展奠定了基础。8
　　三、电子证据证明力的概念
　　1.电子证据证明力的界定
　　关于证明力的概念，我国理论界的表述有很多种，有的认为是“证据材料在证明事实方面体现其价值大小与强弱的状态和程度”有的认为是“证据对于案件事实的证明意义和作用”，虽然这些定义在表述上各有不同，但归纳起含义，我们可以看出证明力应该是一种证据对于待证事实是否有实质性的价值以及这种价值到底有多大的问题。那么有关电子证据的证明力问题，就主要是认定电子证据同案件主要事实的关系以及电子证据在多大程度上能够待证事实，即产生证明作用的效果。
　　2.电子证据证明力与证据能力的区别
　　证据能力与证明力是两个密切相关的概念，两者很容易被混淆，因而对两者关系有一个准确的把握对理解电子证据的证明力有着重要的意义。
　　证据能力，是法律对证据资格上的限制，它涉及的是一项证据的可采性问题。证据能力是从多个层面上反映证据特征的。某项证据只有同时具备了证据的基本属性，才具有证据能力。电子证据的证据能力是指电子证据的证据资格问题，即电子证据应具备何种条件才能成为诉讼中的证据。只有当电子证据具备了客观性、关联性和合法性，才具有成为诉讼证据的资格。
　　电子证据证据能力与证明力的区别，首先在于证据的证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料是否具有证据资格、能否作为证据加以调查的规定，而证据的证明力是法律关于证据证明案件事实价值的规定。其次，电子证据的证据能力是一个法律判断的问题，即法律对于证据作了许多消极性限制，不需要也不允许法院自由判断，因而法律并没有留给法官多少可裁量的空间。而电子证据的证明力是一个事实判断的问题，这就需要法官根据具体的案件事实需要而对证据作出一个内心确信，法官掌握着很大的自由裁量余地。
　　四、影响电子证据证明力的因素
　　1.电子证据的归类对证明力的影响
　　在我国《民事诉讼法》第63条证据的种类里，只规定了七种，分别是物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，没有电子证据这一证据分类。于是我国理论界对于电子证据的归属产生了多种不同的说法，如将其归入视听资料、归入书证，或是作为鉴定结论。而当中比较主流的观点是把电子证据归入到视听资料当中。
　　根据《民事证据规定》第77条的规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，从这里我们可以发现，电子证据在诉讼中充分发挥的证据作用或者说它的证明力被人为的降低了。于是当许多学者把电子证据被归入到视听资料中的时候，它也自然而然的被当成了间接证据，因为我国《民事诉讼法》第69条的规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。但是笔者认为，电子证据是否属于间接证据，并不能一概而论，应该区分不同情况对它的证明力进行考察。区分某一证据是直接证据还是间接证据要看他发挥证明力的证明机制，即是单独地证明待证事实、还是同其他证据一起来证明待证事实，直接证据由于它跟待证事实的内在联系比较直接紧密，我们可以比较容易地推出事件的真相，而间接证据只能通过佐证与案件有关的其他证据的方式来间接地证明待证事实。
　　2.电子证据的精确性与脆弱性对证明力的影响
　　电子证据一般都需要借助电子设备为人类感知，并且对系统环境有较大的依赖性，即使对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，无论远程控制还是近程操作，一般用户都难以发觉和查清，因此人们一般都认为电子证据是十分脆弱的，很容易就对其产生各种怀疑。问题的关键在于电子证据缺乏一个值得信任的可靠保障，这一点上我们可以将其与传统的书证做一个比较。传统的书证之所以有着很强的证明力，是因为它以物证为依靠。书面形式的内涵，不仅包括起到对文件内容的保存作用，因为如果仅仅是记录某一事件的内容，那它的证明力不一定就比电子证据要强。但是它却通过当事人的手写签名或者其他一些类似的物证痕迹来证明文件内容的真实性以及当事人的意思表示。正因为书证有了这样一种保障使其证明效果大大增强，人们也对此信任有加。
　　尽管电子证据的脆弱性导致我们对它的信任大打折扣，但同时我们不能否认随着科技的日益发展，电子证据日益显现的精确性对这一特质的巨大弥补。
　　五、电子证据证明力的认定内容
　　明确电子证据证明力认定内容的范围。我们认定电子证据的证明力绝对不能脱离我国传统证据法理论的基础和通行观点，还是要从证据的“三性”（即客观性、关联性和合法性）出发，但是必须明确证据三性对于证据证明力的具体意义。电子证据的客观性是它的证据能力问题，但可靠程度则是它的证明力问题；电子证据的关联性是它的证据能力问题，但关联程度则是它的证明力问题；电子证据的合法性基本上是它的证据能力问题，与证明力问题无关。
　　可见，对电子证据的证明力的认定主要是它的可靠程度与关联程度。另外，由于电子证据与传统证据外在形式的迥异，在评价其证明力时必须注意到完整性的情况，如果某一电子证据在形成后遭到增加、删减等修改则会影响其证明力。
　　1.电子证据的可靠性认定
　　可靠性是指电子证据的真实程度，它与证据证明力大小关系十分密切。它是电子证据的内在质量特征，它向电子证据使用者保证，电子证据与所要反映的事实是一致的，并且这种反映足以使人相信令人满意的。
　　关于可靠性的认定，通过正面直接认定的方法：这主要是要对电子证据的各个运行环节进行审查。尽管直接认定的方法可以深入到具体的运行环节，但在实际操作中还是困难重重的。由于法官相关经验的缺乏，因而在一些诸如要求判断科学性方面的环节就很难把握。再者，法官在审查判断时也很难将时间还原到各个环节运行过程中，去正面考察每一部分的可靠性。甚至，如果出现了了对数字技术制成的数码痕迹的伪造和变造，则除非具备非常苛刻的条件，计算机专家有时也很难辨识真伪。
　　正因为如此，可以借鉴侧面认定的方法。侧面认定就是将电子证据的可靠性的认定转移为对其他因素可靠性的认定，通过对其他因素可靠性的认定来推定某一电子证据具有可靠性的做法。联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第6 条第3 款对电子签名可靠性的规定也属于推定的方法。该款规定：“就满足第1 款所述要求而言，符合下列条件的电子签名视作可靠的电子签名：（1 ）签名制作数据在其使用的范围内与签名人而不是还与其他任何人相关联；（2 ）签名制作数据在签名时处于签名人而不是还处于其他任何人的控制之中；（3 ）凡在签名后对电子签名的任何更改均可被觉察；以及（d ）如果签名的法律要求目的是对签名涉及的信息的完整性提供保证，凡在签名后对该信息的任何更改均可被觉察。”这就是将电子签名可靠性转移为四项条件，只要这四项条件满足即可推定电子签名具有可靠性，这四项条件是把判断电子证据可靠性十分抽象的标准简化成一般人容易把握的标准，并使得可靠性这一内在质量特征外化，仿佛人们用肉眼就能观察到。
　　所以，对于一项电子证据来说，只要它所依赖的计算机系统的软硬件是达到其运行的相关行业的标准的，该系统有防止出错的监测或者稽核手段且这种手段是符合必要的技术标准的，而且它的运行过程是正常的（如运行的各项指标有电子记录等），那么，我们就可以认为该电子证据已经具备了足够的可靠性保障，应当推定其可靠性，当然这仍然是一种可以证伪的推定。
　　2.电子证据的完整性认定
　　由于电子证据的形式与传统证据相差很大，所以它的完整性也成为了电子证据证明力考察的一个特殊指标。它主要包括两层含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性。
　　对于完整性的认定，最为直接的方法就是将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对。这就是通过电子证据本身的完整性来考察，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8 条第3 款规定：“评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变。”这里，电子证据的完整性是指数据电文的内容保持完整性和未予改动。
　　对电子证据完整性认识的另一种方法，是将认定转向对电子证据所依赖系统的完整性的认定。如加拿大《1998年统一电子证据法》就是采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性的。它的推定条件主要有以下一些：（l ）根据计算机系统正常运行而推定其完整性。（2 ）根据电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的，来推定计算机系统的完整性。（3 ）根据电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的，来推定计算机系统的完整性。
　　3.电子证据的关联性认定
　　这里所说的电子证据的关联性主要是指电子证据与待证事实的关联程度对于证明力的影响，而不包括它是否具有相关性的问题。关联性应该说是一个纯粹的事实问题，而非法律问题。一个电子证据在其本身的可靠性完整性上，由于其涉及许多技术上的问题使得一般人很难把握。但是关联性，是从电子证据所表现出来的具体内容来判断其同案件的关联程度，它与载体、与表现形式都没什么关系，因而关于电子证据关联性的判断方式与传统证据的关联性判断方式应该是相同的，换句话说，在关联性认定问题上，电子证据并不存在什么特殊性。法官完全是可以根据经验法则、生活常识、直观判断、逻辑推理等方式结合全案，层层分析来考察电子证据对案件事实的证明是否具有实质性意义，从而进一步从量的角度认定这种意义有多大。
　　参考文献：
　　[1] 何家弘。电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.
　　[2] 蒋平，杨莉莉。电子证据[M].北京：清华大学出版社、中国人民公安大学出版社，2007.
　　[3] 姜琳炜。诉讼证据能力与证明力探讨[J].律师世界：法理与实务，2001，（9 ）。
　　[4] 李学军。电子数据与证据[A].何家弘主编。载证据学论坛（卷二）[C].北京：中国检察出版社，2002.
　　[5] 钱小平。电子证据之证明力分析[J].江西教育学院学报，2003，（4 ）。
　　[6] 孟淼淼。论民事电子证据的证明力。中国政法大学2007硕士毕业论